Articulo 205 :Nombramiento por el Registrador Mercantil

AutorFrancisco J. Arana/ Amaia Zubiarre
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil/ Profesora de Derecho Mercantil. Universidad País Vasco.
Páginas172-218

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I Supuestos de designacion de auditores por el registrador mercantil

Con relación a las sociedades obligadas a someter a verificación sus cuentas anuales, según ya se ha indicado anteriormente y de acuerdo con el artículo 204 de la LSA, la Junta general es el órgano social competente para nombrar a los auditores, antes de que finalice el ejercicio por auditar. Pero, al poder darse la eventualidad de que no se cumpla dicho precepto legal, debido a causas que pueden tener diversos orígenes o fundamentos, el artículo 205.1 de la LSA ha previsto un sistema subsidiario de nombramiento de auditores, atribuyendo esta competencia al Registrador Mercantil, a instancia de quienes estuvieran legitimados para formular la pertinente solicitud. Este sistema, también será aplicable a aquellas sociedades que, no estando obligadas por la ley a auditar sus cuentas anuales por no estar incursas en los supuestos legales, sí estén obligadas a auditarlas por mandato de sus estatutos (v. MARINA GARCÍA-TUÑÓN, A., La auditoría de las cuentas anuales: aspectos sustantivos, Valladolid, 1998, p. 100, nota 176).

Por ello, el artículo 350 del RRM hace constar que, una vez finalizado el ejercicio a auditar, decae la competencia de la Junta general para realizar el citado nombramiento, quedando reservada dicha competencia exclusivamente al Registrador Mercantil del domicilio social (v. todo lo ex-Page 173puesto en el epígrafe II.A.b del comentario al art. 204 de la LSA). También se admite que sea el Juez de Primera Instancia quien efectúe el nombramiento; pero, para ello, será necesario que se revoque previamente al auditor designado por la Junta general o por el Registrador Mercantil (art. 206 de la LSA).

El propio artículo 350 del RRM (en base a lo dispuesto en el art. 205.1 de la LSA) se refiere a los casos de sociedades obligadas a la verificación de sus cuentas anuales, en los cuales la competencia del nombramiento de auditores queda reservada al Registrador Mercantil:

a) Cuando la Junta general no hubiera nombrado a los auditores antes de que finalice el ejercicio a auditar. Al no determinar la LSA las causas por las cuales no se haya designado auditor por la Junta, cualquier causa es válida (v. ILLESCAS ORTIZ, R., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, "Las cuentas anuales de la sociedad anónima", tomo VIII, vol. 2.º, "Auditoría, aprobación, depósito y publicidad de las cuentas anuales", dir. por Uría-Menéndez-Olivencia, Madrid, 1993, p. 62, quien considera las causas más frecuentes, el olvido, la imposibilidad de lograr un acuerdo y la determinación de que no se va a proceder a dicho nombramiento). El artículo 350 del RRM, dispone que si la Junta general sólo hubiera nombrado auditores titulares personas físicas, las personas legitimadas podrán solicitar del Registrador Mercantil la designación de los suplentes (v. PETIT LAVALL, M.ª V., Régimen jurídico de la auditoría de cuentas anuales, Madrid, 1994, p. 258; AVILA NAVARRO, P, El Registro Mercantil, tomo I, Barcelona, 1997, p. 208) [sobre este tema, v. el epígrafe II.A.b) del comentario al art. 204 LSA].

b) Cuando las personas nombradas no acepten el cargo dentro del plazo establecido en el RRM. En cuanto al plazo que tienen los auditores para aceptar el cargo, la LSA y el RRM, no lo determinan. Opina ILLESCAS (Comentario al régimen legal..., p. 63) que para suplir esta falta de regulación la Junta podrá fijar un plazo de acep-Page 174tación. Por su parte, sostiene PACHECO CAÑETE (Régimen legal de la auditoría de cuentas y responsabilidad de los auditores, Madrid, 2000, p. 130), que sean, en primer lugar, los estatutos o, en segundo lugar, la Junta los que fijen el plazo y en su defecto sean los administradores quienes lo decidan. Sin embargo, más adecuada nos parece la opinión de MARINA GARCÍA-TUÑÓN (La auditoría..., ob. cit., pp. 101 y s.) quien considera que la solución se encuentra en el propio RRM, debido a la remisión que el artículo 364 del RRM hace al régimen de los expertos independientes como régimen supletorio. Así el artículo 344.2 RRM, dispone que el experto independiente designado por el Registrador deberá aceptar el cargo en el plazo de cinco días.

Una vez transcurrido el plazo sin aceptación habrá que esperar a que finalice el ejercicio, ya que otra Junta en ese tiempo podrá proceder a realizar el nombramiento de nuevos auditores, en cuyo caso no se podrá solicitar el nombramiento de auditor al Registrador. c) Cuando las personas nombradas, una vez aceptado el cargo por cualquier causa justificada, no puedan cumplir sus funciones. La Ley simplemente prevé el supuesto de que el auditor no pueda cumplir sus funciones, pero el RRM precisando la Ley, añade que "por cualquier causa justificada, no puedan cumplir sus funciones". ILLESCAS (Comentario al régimen legal..., ob. cit., p. 64), ha criticado esta precisión del RRM, ya que considera que el Reglamento ha limitado indebidamente la posibilidad de acudir al Registrador a los casos en que el auditor no cumpla por causa justificada, cosa que no ha hecho la ley y opina que "las causas determinantes del incumplimiento son irrelevantes", incluyendo en el supuesto de hecho también el mero incumplimiento contractual de origen civil, culposo o doloso. Sin embargo, creemos que la Ley aunque no explícitamente, implícitamente sí quiere decir lo mismo que el Reglamento ya que la Ley no se refiere a incumplimiento, sino a imposibilidad (v. PACHECO CAÑETE, Régimen legal..., ob. cit., p. 132, quien se-Page 175ñala que la ley se refiere a que el auditor no pueda cumplir sus funciones, es decir, "supuestos en los que existe causa justificada para que los auditores no puedan cumplir sus funciones").

Asimismo, MARINA GARCÍA-TUÑÓN (La auditoría..., ob. cit., pp. 103 y s.) señala que, hay que partir de la previsión en los términos del RRM, que implícitamente es la que establece LSA aunque no con el léxico debido, y en aplicación de los principios rectores de las relaciones contractuales en el ordenamiento jurídico, no se puede dejar el cumplimiento de los contratos al libre arbitrio de uno de los contratantes (en esta línea, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., "El contrato de auditoría y la terminación unilateral del mismo por el auditor", RCDI, núm. 623, 1994, p. 1495, considera que debe rechazarse la tesis de que el auditor puede renunciar de forma unilateral ad nutum, argumentando además que el incumplimiento de una auditoría contratada en firme es una infracción grave y como tal es sancionable; asimismo, IGLESIAS PRADA, J. L., "La renuncia al cargo de auditor de cuentas: circunstancias justificativas y consecuencias jurídicas de la renuncia", RCDI, núm. 623, 1994, p. 1502, considera necesario delimitar de forma estricta los supuestos en que se puede proceder a la terminación del contrato por parte del auditor). Procederá que el auditor termine con su relación con la sociedad tal y como dice MENÉNDEZ "El contrato de auditoría...", ob. cit., p. 1496), "en los casos en que, de acuerdo con los dictados de la buena fe, resulte objetiva o subjetivamente inexigible una conducta distinta" y añade que la decisión unilateral del auditor de separarse de la sociedad tendrá que estar amparada "por una razón digna de ser considerada por el Ordenamiento jurídico" (afirmaciones que fundamenta recurriendo a las normas generales del Derecho de obligaciones en materia de imposibilidad sobrevenida de la prestación, apuntando al artículo 1595 del C.c.). Como circunstancias concretas, que pueden considerarse justificadas para el incumplimiento por parte del auditor de sus funciones, se han pro-Page 176puesto, los supuestos de imposibilidad física del auditor para el cumplimiento del contrato (muerte, enfermedad prolongada, incapacidad transitoria), supuestos de incompatibilidad sobrevenida, etc. (v. IGLESIAS PRADA, J. L., "La renuncia...", ob. cit., pp. 1503 y ss.).

En este supuesto, por los mimos motivos que en el supuesto anterior, también habrá que esperar a que fina- lice el ejercicio económico, para que pueda tener lugar el nombramiento por el Registrador Mercantil, ya que la Junta podrá nombrar en ese tiempo un nuevo auditor (o se procederá a sustituirle por los suplentes si éstos existieran) o intentar eliminar si le es posible, la causa que motivó la imposibilidad del auditor. ILLESCAS (Comentario al régimen legal..., ob. cit., p. 57), señala que la conversión en titular de un auditor designado en principio como suplente, "procederá siempre que el cese se produzca por cualquier causa distinta del advenimiento del término final para el que fueron designados".

En el supuesto de que el auditor alegue que no puede cumplir sus funciones, si la sociedad considera que sí se trata de una causa justificada, dicha sociedad, realizará un nuevo nombramiento o intervendrá el sustituto si lo hubiera; pero si la sociedad, considera que la terminación del contrato no es procedente, además podrá exigir responsabilidad al auditor, quien, también incurrirá en responsabilidad administrativa frente al ICAC [art. 16.1.a y art. 48.a) RLAC] (v. MARINA GARCÍA-TUÑÓN, La auditoría..., ob. cit., p. 105; IGLESIAS PRADA, J. L., "La renuncia...", ob....

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