Articulo 204 :Nombramiento por la Junta General

AutorFrancisco J. Arana/ Amaia Zubiarre
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil/ Profesora de Derecho Mercantil. Universidad País Vasco.
Páginas110-165

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I Introduccion

La Junta general es el órgano social competente para nombrar a los auditores que han de verificar las cuentas anuales. En este sentido, el artículo 204 de la LSA regula las condiciones de dicho nombramiento. Pero existen, también, determinados supuestos, en los que se confiere al Registrador Mercantil la competencia para efectuar la referida designación, conforme se dispone en el artículo 205 de la LSA. Además, el artículo 206 de la misma Ley ha previsto, asimismo, la posibilidad del nombramiento judicial.

El régimen actual se introduce en nuestro Derecho por medio de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas comunitarias en materia de sociedades. El Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LSA, modificó el orden de diversos párrafos de la Ley anterior, destinando a la materia de nombramiento de los auditores los ya referidos artículos 204 al 206 de la LSA. Estos últimos se inspiran, fundamentalmente, en el artículo 55 de la Propuesta modificada de la V Directiva, el cual dispone lo siguiente:

  1. Las personas que deben efectuar la auditoría de las Page 111 cuentas serán nombradas por la Asamblea general.

    Sin embargo, la presente Directiva no afecta a las disposiciones de los Estados miembros relativas al nombramiento de estas personas en el momento de la constitución de la sociedad.

  2. Cuando el nombramiento por parte de la Asamblea general no haya sido hecho en el plazo hábil, o cuando una de las personas designadas no pueda cumplir sus funciones, el órgano de administración, los de dirección o vigilancia, o cualquier accionista deberá poder solicitar ante la autoridad judicial o administrativa la designación de una o varias personas para efectuar la auditoría de las cuentas.

  3. Por otra parte, la autoridad judicial o administrativa deberá poder revocar, mediante motivo justo, a cualquier persona nombrada por la Asamblea general para efectuar la auditoría de las cuentas y designar para este mismo fin a otra persona si la demanda procede de los órganos de administración, dirección o vigilancia, o bien de uno o varios accionistas que se encuentren en las circunstancias fijadas por el artículo 16, párrafo 1. Esta demanda debe ser interpuesta en el plazo de dos semanas a contar desde la fecha del nombramiento por parte de la Asamblea general".

II Legitimacion para nombrar y para ser nombrado auditor
A) Competencia de la junta general
a)Organo social legitimado para efectuar el nombramiento

En el Derecho comparado puede observarse que el nombramiento de los auditores de las cuentas anuales corresponde efectuarlo, normalmente, a la Junta general de accionistas.

Así, el parágrafo 318 del HGB alemán dispone que el auditor del balance es elegido por los socios y que al auditor del balance del grupo lo eligen los socios de la empresa dominante. El auditor deberá ser elegido, en todo Page 112 caso, antes de que finalice el ejercicio que ha de ser objeto de verificación (v. BAUMBACH/HOPT, Haldelsgesetzbuch, 30.ª ed., München, 2000, pp. 905 y ss.; CLAUSSEN, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, tomo 4, 2.ª ed., Köln-Berlín-Bonn-München, 1991, pp. 661 y ss.; GREWE, "Die Pflichtprüfung nach neuem Recht", WPg, 1986, pp. 85 y ss.; HERRMANN, Heymann Handelsgesetzbuch, tomo 3, 2.ª ed., Berlín-New York, 1999, pp. 667 y ss.; MATHEWS, "Der berufliche Wirkungskreis des Wirtschaftsprüfers nach dem Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien- Gesetzes", BB, 1987, pp. 2265 y ss.; NIEDNER, Heidelberg Kommentar, Handelsgesetzbuch, 3.ª ed., Heidelberg, 1993, pp. 726 y ss.).

En el Derecho francés el artículo 223 de la Ley de sociedades mercantiles (modificado por la Ley número 84/148, de 1 de marzo de 1984) dispone que, fuera de los casos previstos en los artículos 79 y 88 (referidos a la fundación y a los primeros auditores), "los comisarios de cuentas serán designados por la Junta general ordinaria". Esta Junta designará uno o varios comisarios de cuentas suplentes, llamados a sustituir a los titulares en caso de negativa, de impedimento, de dimisión o de fallecimiento. Las funciones del comisario de cuentas suplente, nombrado para sustituir al titular, finalizan en la fecha de expiración del mandato conferido a este último, salvo si el impedimento no tiene más que un carácter temporal. Además, el referido artículo 223 de la citada Ley francesa señala, también, que las sociedades obligadas a publicar las cuentas anuales consolidadas, en aplicación de las disposiciones de dicha Ley, estarán obligadas a designar, al menos, dos comisarios de cuentas.

Indica GUYON (v. Droit des Affaires, tome I, 9.ª ed., 1996, p. 378) que el nombramiento de los comisarios por parte de la Junta general, en principio, puede plantear problemas respecto a la independencia de los elegidos, toda vez que las Juntas suelen hallarse dominadas por los administradores; pero el hecho de que los comisarios de cuentas pertenezcan a una profesión organizada constituye una garantía en relación al tema de la inde-Page 113pendencia.

En el Derecho inglés, el artículo 119 de la Companies Act 1989 incluye, en el Capítulo V de la Parte XI de la Companies Act 1985, los artículos correspondientes a la elección de los auditores (arts. 384 a 388 A), donde se dispone que la Junta general (con algunas excepciones) será el órgano competente para efectuar el nombramiento de dichos auditores.

También en el Derecho italiano el art. 2400 del Código civil señala que los sindaci (auditores) son nombrados la primera vez en el acto constitutivo y "sucesivamente por la Asamblea" (salvo lo dispuesto en los arts. 2458 y 2459).

Respecto a nuestro Derecho, debe ponerse de relieve que, en el supuesto de que las sociedades se hallen obligadas a someterse a la verificación de las cuentas anuales, el nombramiento de los auditores debe ser efectuado por la Junta general. Se trata de una legitimación plena para realizar, directamente, la designación de los auditores. Este es el procedimiento normal de nombramiento de auditores.

Resulta oportuno destacar que esta competencia para el nombramiento directo, motu propio, no se aplica ni a los Registradores Mercantiles ni al Juez de Primera Instancia. Efectivamente, en estos últimos casos la legitimación para iniciar el proceso de la designación corresponde a terceras personas. La actuación del Registrador Mercantil se llevará a cabo, únicamente, a instancia de parte (art. 205 del la LSA): de los administradores, del comisario del sindicato de obligacionistas o de cualquier accionista; y cuando las sociedades no estén obligadas a la verificación de las cuentas anuales, la actuación del Registrador Mercantil se iniciará con la solicitud de accionistas que, al menos, representen el 5 por 100 del capital social. Por otro lado, la designación de los auditores por el Juez de Primera Instancia solamente tendrá lugar a petición de los administradores de la sociedad o de las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de Page 114 auditor (art. 206 de la LSA).

La Junta general es el órgano social que debe efectuar el nombramiento, adoptando el oportuno acuerdo al respecto. No cabe admitir la delegación de dicha función en favor de los administradores, ya que éstos, al efectuarse la auditoría de las cuentas anuales, adquieren la condición de controlados, con lo que podría peligrar el principio de la independencia de los auditores. Por ello, solamente se admite el nombramiento de dichos profesionales, por parte de los administradores, en algunos supuestos muy específicos (opinamos que, aun en estos supuestos, son normas dudosamente acertadas), dispuestos expresamente, diferentes de la verificación de las cuentas anuales [v. el art. 159.1.b) de la LSA, en los aumentos de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente y el art. 168.2 LSA, en las reducciones de capital para compensar pérdidas y para dotar la reserva legal y en ambos casos cuando la sociedad no estuviera obligada a verificar sus cuentas anuales; en relación a este último supuesto, v. la Resolución de la DGRN de 31 de marzo de 1993 y la sentencia del TS de 1 de julio de 1996, las cuales señalan que los administradores no deben proceder a la designación directa de otro auditor, en un caso en que un accionista minoritario con el porcentaje mínimo legal había solicitado al Registrador el nombramiento de un auditor. Más problemáticos aún son los supuestos de los artículos 156.1.b) de la LSA, sobre aumento de capital por compensación de créditos, y 157.2 de la LSA, sobre aumento de capital con cargo a reservas, y ello por la expresión utilizada tanto en los artículos mencionados "por un auditor a petición de...

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