Artículo 192
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Introducción
Al intentar examinar y comentar el contenido del artículo 192 de la Ley Hipotecaria lo primero con lo que se encuentra el intérprete es con la presencia combinada de dos instituciones de muy distinta naturaleza y de gran importancia en el ámbito, tanto del Derecho de familia como en el de los Derechos reales, combinación que no persigue sino la protección patrimonial o general de los intereses del tutelado, intentando afianzar sus derechos a través de la garantía hipotecaria que supone la gestión tutelar.
Primero hay que decir que dicho artículo está necesitado de una reforma, ya que remite a los anteriores preceptos del Código civil, concretamente del 252 al 260, en lo relativo a la cuantía de la hipoteca, calificación, disminución, aumento, etc., de la misma, estando actualmente concretada tal remisión en los artículos 260 y 261 exclusivamente, a causa de la reforma de la tutela de octubre 1983.
Son muchas las potestades que se le atribuyen al Juez a la hora de afianzar el cargo tutelar, pudiendo optar, en función de muchas circunstancias personales y patrimoniales del menor o incapaz, por constituir una fianza de naturaleza personal, pignoraticia o hipotecaria.
Si el Juez ha estimado necesaria la prestación de la garantía hipotecaria, es cuando nos planteamos la naturaleza de la misma, partiendo de una primera ubicación como hipoteca legal en el párrafo 4.° del artículo 168 del texto hipotecario, considerándose posteriormente como una hipoteca de seguridad, de las de máximo, ya que de lo que se trata es de garantizar una eventual responsabilidad del tutor.
Desde su constitución hasta su cancelación, si no se ha procedido a la ejecución de la garantía real, puede el Juez, y ahí radica la remisión del texto hipotecario al Código civil, llevar a cabo cuantas modificaciones sobre la misma estime oportuno siempre y cuando se refieran a la cuantía, calificación, disminución, aumento, a las personas que pueden pedir su inscripción, a las responsabilidades que debe asegurar y a los tutores exentos de constituirla.
Se deja evidentemente a la discrecionalidad judicial, qué actos del tutor son susceptibles de ser garantizados y cuáles no, pudiendo también eximir de dicha obligación al elegido para el ejercicio de la función tutelar, bien desde el comienzo o a lo largo de la gestión.
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La legislación hipotecaria y la hipoteca por razón de tutela
Hasta la Ley de 1861, las hipotecas legales, entre las que se encuadra la constituida por razón de tutela, estaban configuradas como simples gravámenes impuestos directamente por la ley en garantía de créditos privilegiados, sin publicidad registral alguna, creando una evidente inseguridad jurídica.
Con la Ley de 8 febrero 1861, la hipoteca por cargo tutelar se hace efectiva en el contenido de los artículos 207 a 216, afianzándose el buen desempeño de la tutoría o curaduría de los hijos, que por orden sucesivo recaía en manos del tutor ad bona del hijo, del curador ad litem si lo tuviere, de todos sus parientes por línea paterna, y después a los de la materna. Todo ello en estrecha armonía con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, en la cual se encontraban otras medidas protectoras de los menores e incapaces.
En este grupo de artículos, en cumplimiento del mandato del artículo 168, número 4, de la Ley Hipotecaria se establecía el régimen a seguir de dicha hipoteca, poniendo en manos del Juez la posibilidad de ampliar o de adoptar las medidas que considerara más eficaces, tanto si llega a ser insuficiente la hipoteca constituida, como si observa cautelas más valiosas para asegurar el patrimonio del menor o incapaz; se trataba evidentemente de una tutela de carácter judicial.
Poco tiempo llevaba la Ley Hipotecaría cuando una reforma, la de 1869, altera ampliamente su contenido, pero nada en lo concerniente a la fianza hipotecaria que por tutela debe constituirse, volviéndose, en este caso en los artículos 168, 214, 215, 347 y 348 del texto hipotecario, a establecer una hipoteca legal en favor de los menores sobre los bienes de sus tutores o curadores, disponiendo que cuando éstos se hallen obligados a dar fianza deben constituir hipoteca especial en favor de las personas que tengan a su cargo, pudiendo el Juez exigir ampliación de la prestada, si fuere insuficiente.
En toda esta evolución, aparece el Código civil vigente, hasta ahora representado por el Proyecto de 1851, lo cual significó un hito importante para la legislación hipotecaria vigente, ya que absorbería numerosos preceptos de la misma. De esta forma, normas de claro contenido civil como podían ser las relativas a hipotecas, debían incluirse en los artículo 1874 a 1888 de este nuevo cuerpo legal, así como en partes más concretas de éste, como es el caso de la materia que nos ocupa ubicada en sede de tutela, ya que ésta es de naturaleza eminentemente familiar(1).
Fue la Ley Hipotecaria de 1909 la que por fin llevó a cabo la tan necesaria adaptación entre ambos cuerpos legislativos, la cual sin modificar la estructura numérica de los anteriores preceptos (arts. 207 a 216), le incorpora contenidos distintos, trasladando al propio texto hipotecario las normas del Código civil, por lo que la armonización se lleva a cabo a través de copia(2), de tal manera que los preceptos de este tipo de hipotecas son sustituidos por el contenido de los artículos del Código civil junto a varias y pausadas adaptaciones.
Tras la Ley de 1909 se efectuaron retoques parciales para subsanar necesidades puntuales, hasta que el 8 febrero 1946 entra en vigor la actual Ley Hipotecaria que, previa remisión al apartado 4.° del artículo 168, dedica el artículo 192 a la hipoteca por razón de tutela, quedando configurado como una norma de remisión y comprendiéndose en él los anteriores preceptos, ya que los artículos 252 a 260 del Código civil equivalen a los suprimidos 207 a 216 originarios de la Ley Hipotecaria(3), hoy indicados en sólo dos preceptos, el 260 y 261 del Código civil.
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Carácter judicial de la fianza de hipoteca por razón de tutela
Como una eminente facultad judicial, está hoy día configurada la fianza del tutor, a consecuencia de las amplias facultades que tiene el Juez en materia de tutela, potestades establecidas sobre todo a partir de la reforma del Código civil por la Ley de 24 octubre 1983, que incorpora en nuestro sistema jurídico la ya conocida tutela de autoridad.
La Ley Hipotecaria, en el artículo 192, remite al Código civil y éste al Juez, la determinación en sus aspectos fundamentales(4) de toda fianza hipotecaria que genera el hecho de la tutela por minoría de edad o por incapacitación, tal y como sugiere el artículo 168.4.° del texto hipotecario, al permitir la solicitud de los afectados por este tipo de caución(5).
De esta forma, corresponde a la autoridad judicial, dar posesión al tutor de su cargo, además de exigirle, si así lo estima, una garantía al mismo que cubra su gestión, en la cuantía y modalidad que discrecionalmente señale. Una vez que haya optado por imponerla podrá también modificar o en su caso dejar sin efecto la fianza.
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De la tutela de familia a la tutela judicial en la constitución de la fianza hipotecaria del tutor
La simplificación de los organismos tutelares que la Ley de 24 octubre de 1983 lleva a cabo, hace desaparecer el Consejo de familia sobre el que descansaban todas las facultades o potestades que genera el ejercicio del cargo tutelar, de tal forma que quedaba configurada la institución de la tutela como una tutela de familia, donde era el Consejo el que atribuía la procedencia o no de esta forma de garantía, asumiendo todas las prerrogativas que hoy día tiene el Juez, quedando fuera de esas atribuciones las peticiones de inscripción de la hipoteca ya constituida y aprobada, misión ésta encomendada al tutor y al protutor, también este último eliminado, o a cualquier vocal del Consejo de familia, generándose una responsabilidad de todos ellos por los posibles daños causados en el ejercicio de esta concreta atribución.
La propia Dirección General de los Registros y del Notariado, en varias Resoluciones relativas a acuerdos del Consejo de familia sobre fianza del tutor(6), les asigna a éste la facultad de señalar la cuantía de la fianza, su calificación y su suficiencia, quedando al arbitrio judicial la única misión de examinar anualmente los Registros de tutela, así como adoptar las determinaciones necesarias para la defensa de los intereses de los tutelados(7).
La intervención judicial en todos los aspectos en los que lo hacía el Consejo de familia se produce desde la modificación del Código civil en estas materias, encomendándole y dejando al arbitrio judicial todas las cuestiones relativas a la fianza que anteriormente correspondían al Consejo o a sus vocales(8).
Es por ello por lo que tiene ahora el Juez total libertad para constituir o no la fianza que garantice la gestión tutelar, debiendo ser sustituidas todas las referencias que todavía hace la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario al Consejo de familia en sus artículos 192 y 268 y 269, respectivamente, por dicha autoridad judicial, que asume, repito, todas esas funciones.
Queda de esta forma el tutor totalmente determinado por la disposición judicial que le obligue a garantizar su gestión, ya que si no se presta la fianza fijada se producirá la remoción del cargo, poniéndose de manifiesto el incumplimiento de una obligación que arrastra también síntomas de insolvencia e incluso de ánimo de fraude(9).
La Ley Hipotecaria en el artículo que me ocupa desarrolla la garantía o fianza de naturaleza hipotecaria, que es la que tendrá acceso al Registro de la Propiedad, cumplidos sus requisitos formales de constitución y aprobación, regulándose estos primeros pasos junto a la inscripción general, así como sus efectos también generales, por la Ley Hipotecaria y su Reglamento.
Evidentemente, la constitución de una fianza hipotecaria de naturaleza real(10), será establecida por el Juez cuando la gestión tutelar...
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