Artículo 181

Autor:Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río
RESUMEN

I. Ausencia presunta o medidas provisionales.-II. Cuándo proceden.-III. Quién puede instarlas.-IV. A quién debe nombrarse defensor.-V. Naturaleza jurídica de este cargo.-VI. Sus derechos y obligaciones.-VII. Terminación de esta ausencia de hecho.- VIII. Jurisprudencia.

 
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  1. AUSENCIA PRESUNTA O MEDIDAS PROVISIONALES

    Nuestro Código civil, en el Título derogado dedicado a la ausencia, distingue tres estados o períodos, que los tratadistas solían denominar ausencia presunta, ausencia declarada y presunción de muerte. La idea capital que presidía esta reglamentación es la misma de los tratadistas franceses que inspiraron el Código napoleónico, o sea, la pugna entre dos presunciones, la de vida del ausente y la de la muerte del mismo: en el primer período domina por completo la presunción de vida del ausente, y por ello el legislador establecía unas medidas provisionales que garantizaban la custodia y conservación de los bienes, en el capítulo I del Título VIII originario, comprensivo de tres artículos, los 181, 182 y 183, medidas provisionales que constituían un período destacado dentro de la reglamentación total de la ausencia, y al que se podía acudir incluso cuando, por el transcurso del tiempo, se pudiera declarar judicialmente aquélla. Era potestativo acudir a estas medidas, pero una vez solicitadas se extendían a «todo lo que fuere necesario».

    En la nueva ley de ausencia, las medidas provisionales han perdido sustantividad, pero, no obstante, el actual artículo 181, regulador de la ausencia presunta o de hecho, se corresponde con las antiguas medidas provisionales en caso de ausencia. Así lo aseveran Castán(1), Cossío(2), Ocáyar(3) y Serrano (4), entre otros muchos tratadistas, pero si bien ello es cierto, hay grandes diferencias entre las derogadas y las vigentes.

    En efecto; así como en la reglamentación derogada se podía solicitarlas en cualquier tiempo, pues la declaración de ausencia una vez transcurridos los plazos señalados era potestativa, hoy, al imponerse preceptivamente dicha declaración, no puede optarse por las medidas del artículo 181, una vez pasados los términos que fija el artículo 183. Por ello, afirma Cossío que las medidas del artículo 181, más que constituir un período dentro de la reglamentación de la ausencia, son un «paréntesis», y de la Plaza(5), «que en relación con las otras declaraciones no constituyen un período preclusivo de una misma ordenación, sino la reglamentación procesal de una situación autónoma».

    Antes se extendían estas medidas a todo lo que fuere necesario en beneficio del patrimonio del ausente, mientras que hoy tienen un carácter eventual, limitadas a la comparecencia en juicio o a negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.

    Hoy se les excluye cuando el ausente está sometido a una representación legal, supuesto que la legislación anterior no preveía.

    El actual artículo 181 comprende en su redacción a los tres que se ocupaban de las antiguas medidas provisionales, abarcando no sólo los casos en que procedían (el derogado artículo 181), sino también las diligencias judiciales para asegurar los derechos o intereses del ausente (art. 182), y la persona a la que correspondía la representación (art. 183). Hoy, en un solo precepto, se regulan los casos o supuestos en los que procede la adopción de estas medidas, limitadas al nombramiento de un defensor; a favor de quién ha de hacerse tal designación, y se consagra un amplio y prudente arbitrio judicial para la conservación del patrimonio del ausente. Ya no se asigna a éste un representante, que siempre era interino, mientras no se hiciese la declaración de ausencia, sino que, en armonía con su función, se le denomina defensor, si bien éste es también un representante del ausente, en exclusivo interés de éste, y con un carácter especial o más bien particular, porque no se designa para todos los asuntos que al ausente competen, sino sólo para representarle en juicio o en aquellos negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.

    El defensor, para toda actuación en el ejercicio de su cargo, requiere la autorización previa del Juzgado, y, una vez realizada, deberá aquél dar cuenta a la autoridad judicial de lo hecho para su aprobación. Es, pues, muy particular este poder de representación de que disfruta el defensor.

    La situación que este artículo contempla es la de no presencia con falta de noticias. Cuando una persona se ausenta de su domicilio sin dejar a nadie encargado de la administración de sus bienes, y se desconoce su paradero, interviene el órgano jurisdiccional para velar por sus derechos e intereses de una manera provisional, en espera de que el ausente regrese o dé noticias de su existencia. La situación de provisionalidad de las medidas a tomar es inevitable, y el acierto de la Ley es, como dice Robles Fonseca(6), hacer que se tomen únicamente las más necesarias al fin que se proponen y duren el menor tiempo posible, pues la nueva regulación va de un modo casi directo a la declaración de ausencia. Si, mientras ésta se produce, existe el hecho cierto de que se ignora el paradero de la persona desaparecida de su domicilio, y ésta tiene que comparecer en juicio o hay que atender a negocios a los que, la demora en cuidarlos, puede originar perjuicio grave, surge una fase provisional en interés exclusivo del ausente, denominada ausencia presunta, ausencia no declarada, o ausencia de hecho, en la que, si bien no existe la incertidumbre de la vida, antes al contrario, su existencia es cosa que no se discute, ni el abandono de los intereses del ausente no es tan grave que obligue a montar un completo mecanismo de administración para el patrimonio entero, sí es necesario y aconsejable atender a los negocios del ausente que, precisamente por su ausencia, puedan sufrir perjuicio grave si siguen abandonados.

    Esta es la razón del artículo 181, el que, si bien es el 1.° del capítulo que lleva por rúbrica «Declaración de la ausencia y sus efectos», regula, no dicha declaración, sino las medidas provisionales de la redacción original del Código, demostrando con ello que, a pesar de que se tirata de evitar esa situación de provisionalidad, no hay más remedio que eludir los perjuicios ciertos y graves que la no presencia del ausente puede ocasionar en sus bienes o negocios, y para ello hay que reconocer la fase de medidas provisionales, que el legislador trató de suprimir sólo nominalmente.

    La resolución de 7 mayo 1907 declara que el Código civil establece disposiciones distintas como medidas provisionales en caso de ausencia, y como subsiguientes o consecuencia de la declaración legal de ésta, distinción que subsiste en la vigente ordenación, pues los efectos que produce la aplicación del artículo 181 son distintos de los asignados a la ausencia declarada.

  2. CUÁNDO PROCEDEN

    Para que la ausencia presunta o de hecho pueda declararse es necesario que una persona desaparezca de su domicilio o del lugar de su última residencia. Del giro «en todo caso» con que se inicia el artículo 181 nada puede deducirse, ni se sabe qué es lo que quiere expresar, pues al distinguir domicilio y última residencia, no cabe duda que el punto de partida para el cómputo de los plazos será aquel en que la persona desapareció de uno u otro lugar, por lo que creo que tal frase podría haberse suprimido, sin que deba tenerse en cuenta para la interpretación del precepto.

    Añade éste, «sin haberse tenido en ella más noticias». Las palabras «en ella» están en directa relación con la última residencia, por lo que habría que presumir ausente a la persona de quien no se tienen noticias en su última residencia, aunque se tengan en su último domicilio, lo que es inadmisible por ir en contra de la esencia de la institución, dado que- lo característico de ésta es la falta de noticias. Por eso, la mayoría de los tratradistas prefieren leer «sin haberse tenido de ella más noticia», referido al ausente, como exige la lógica e incluso la corrección gramatical.

    Para que proceda el nombramiento de defensor es necesario que concurran los siguientes requisitos conjuntos:

    1. Que una persona haya desaparecido de su domicilio o del lugar de su última residencia.

    2. Que no se haya tenido de la misma noticias en dichos lugares, y

    3. Que el desaparecido no esté legítimamente representado o voluntariamente.

    Estos requisitos son, en realidad, los mismos que establecía el artículo derogado.

    1. Tiempo de desaparición.-¿Es necesario que transcurra cierto período de tiempo, a contar desde la desaparición de una persona, para que pueda hacerse el nombramiento de defensor? El Código, ni en su redacción originaria ni en la actual, fija plazo de desaparición del domicilio, por lo que este requisito hay que dejarlo a la libre apreciación judicial, según las circunstancias que hayan rodeado a la desaparición, lo que se compagina con el carácter facultativo que para el Juez tiene el nombramiento de defensor. La prudencia exige el transcurso de un cierto plazo, pues si la ausencia es de pocos días no debe haber, por regla general, razón ni motivo para hacer dicho nombramiento, y, en todo caso, no ha de haber pasado un año desde las últimas noticias o de tres si hubiese dejado apoderado, pues transcurridos dichos plazos lo procedente sería la declaración de ausencia legal.

    2. Falta de noticias.-El segundo requisito es que la carencia de noticias sea en el lugar de su domicilio o de su última residencia, desde las últimas noticias allí recibidas, concepto más limitado que el del artículo sustituido, pues éste exigía la ignorancia del paradero, sin concretarse a un lugar determinado. Esta falta de noticias en dichos lugares, domicilio o residencia, no requiere ni exige que se carezca por completo de noticias suyas, toda...

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