Artículo 178

Autor:Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Requisitos del adoptante en la adopción plena: A) La adopción conjunta por un matrimonio. B) La adopción por el cónyuge separado legalmente. C) La adopción por viudos, solteros o divorciados. D) La adopción por un cónyuge del hijo del otro cónyuge. -II. Requisitos del adoptado en la adopción plena.- III. Los apellidos del adoptado.- IV. Deberes y derechos del adoptado respecto a sus parientes... (ver resumen completo)

 
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  1. REQUISITOS DEL ADOPTANTE EN LA ADOPCIÓN PLENA

    Dados los mayores efectos que produce la adopción plena en relación con la simple, parece lógico que los requisitos personales de adoptantes y adoptandos sean mayores también. Tal fue el criterio que siguió nuestro legislador en 1958 y que, aunque con variaciones importantes, se ha mantenido en 1970 y en 1981. De ahí que a los requisitos de carácter personal que establece el artículo 172 C. c. para la adopción en general, haya que añadir los del artículo 178 C. c. cuando se pretenda una adopción plena: los del párrafo primero por lo que se refiere al adoptante; los del párrafo segundo por lo que se refiere al adoptando.

    La enumeración contenida en el párrafo primero puede inducir al equívoco que consista en creer que la capacidad (1) para adoptar se concede muy restrictivamente en la adopción plena, sólo en algunos casos que se enumeran expresamente. Esto era así en un principio, pero la amplitud de la enumeración y de los supuestos contemplados en ella son tales, después de las sucesivas reformas de 1970 y de 1981, que ese hipotético criterio restrictivo ha quedado totalmente desvirtuado.

    El Proyecto del Gobierno de 1970 ampliaba ya la enumeración contenida en la regulación de 1958, pero no incluía todavía ni a las personas solteras ni a las separadas de su cónyuge. Estas fueron introducidas por la Ponencia de las Cortes a instancia de diversos enmendantes del texto que presentaba el Gobierno. El Proyecto de Gobierno correspondiente a la Ley 11/1981 se limitaba a concordar este párrafo primero del artículo 178 (el único modificado del mismo) con los cambios pretendidos por el mismo Proyecto en materia de filiación matrimonial y no matrimonial. Se suprimía la posibilidad de adoptar a los propios hijos por naturaleza, aunque fuesen no matrimoniales (2) y, al hacer referencia a la adopción del hijo del consorte, no se mencionaba ninguna de las categorías de filiación por naturaleza a las que se renunciaba en el Proyecto mismo (tampoco se mencionaba la adoptiva):

    "Sólo podrán adoptar plenamente: los cónyuges que vivan juntos, procedan de consuno y lleven más de cinco años de matrimonio; el cónyuge declarado inocente en virtud de ejecutoria de separación legal; las personas en estado de viudedad o soltería, y uno de los cónyuges al hijo de su consorte".

    Fue en la Ponencia del Congreso donde, en base a las enmiendas números 135 (presentada por el Grupo Parlamentario Comunista) y 385 (presentada por el Grupo Parlamentario de la Minoría Catalana), se produjeron los cambios sustanciales que figuran en el texto definitivo de la Ley. Dichos cambios implican una desvirtuación total de ese criterio restrictivo que siguió el legislador de 1958 a la hora de determinar las personas que podían adoptar plenamente. Lo que entonces era excepción ha pasado a ser la regla, aunque en el texto aprobado por la Ley 11/1981 siga presentándose formalmente como excepción. En efecto, de la lectura del nuevo párrafo primero del artículo 178 se deduce que la regla es que toda persona que pueda adoptar, por reunir los requisitos generales exigidos en el artículo 172 para la adopción en general, puede adoptar también plenamente, a excepción del casado no separado legalmente que pretenda adoptar él solo, aunque se encuentre separado de hecho. Parece pues lógico que el legislador hubiese optado por una redacción más acorde con este contenido, estableciendo claramente un principio general de capacidad a favor de cualquier persona que reúna los requisitos del artículo 172 y formulando seguidamente la única excepción antes mencionada. Tal es el sistema acogido parcialmente (3) en el Código Civil francés, al disponer que la adopción plena podrá ser solicitada por cualquier persona mayor de treinta y cinco años (art. 343, párr. 1.°).

    La opción realizada por la redacción del artículo 178, párrafo primero, vigente no es sino el fruto de seguir inconscientemente ampliando, tanto en 1970 como en 1981, la redacción de 1958. La enumeración que en ésta se justificaba por su carácter restrictivo se ha ampliado ahora tanto que ha perdido todo sentido. Como decía, la excepción se ha transformado en regla (4).

    Quizá la enumeración contenida en el párrafo primero del artículo 178 no tenga ahora más virtud que la de poner de relieve que nuestro legislador (el de 1958) pensó inicialmente en la adopción por un matrimonie como el supuesto normal de la adopción plena; supuesto al que posteriormente se han ido añadiendo otros de carácter secundario y residual.

    1. La adopción conjunta por un matrimonio.- Esta idea que acabo de apuntar quedaba expresamente recogida en la Exposición de Motivos de la Reforma del Código de 1958:

      "Como quiera que la adopción plena pretende crear una situación familiar de alguna manera análoga a la que dimana de la paternidad legítima, se exige que los adoptantes sean cónyuges y que adopten conjuntamente. La fortaleza del vínculo que crea aconseja reservar esta forma de adopción, no sólo a los matrimonios sin hijos, sino exigir además cierta probabilidad de que no llegarán a tenerlos. A tal fin se requiere que los cónyuges, sobre quedar sometidos a la regla general de no tener al tiempo de la adopción hijos legítimos o naturales reconocidos, lleven al menos cinco años casados. Así se evitan posibles adopciones precipitadas en los primeros tiempos del matrimonio, y, aun cuando no se elimina la posibilidad de algún caso de superveniencia de hijos con posterioridad a la adopción, al menos se consigue con los caracteres de generalidad que deben ser contemplados por el legislador. Razones muy atendibles han aconsejado permitir la adopción plena realizada por el viudo o viuda" (5).

      Evidentemente los principios que inspiraban al legislador de 1958 en materia de Derecho de Familia eran muy distintos a los recogidos en nuestra Constitución y que han animado la actuación del legislador de 1981. Lo que ha determinado que carezca de sentido entender que la adopción plena deba destinarse única o, al menos, principalmente a los cónyuges carentes de descendencia por naturaleza. El legislador de 1981 ha aprovechado correctamente la ocasión para suprimir el requisito de que los cónyuges llevasen más de cinco años de matrimonio. Dicho requisito era ya totalmente incoherente con la Ley de 1970, puesto que únicamente tenía sentido cuando se pretendía (así en la Ley de 1958) que sólo pudiesen adoptar plenamente los cónyuges sin hijos. Se ha mejorado pues el texto legal en un punto concreto que ya había quedado desfasado con anterioridad, al poner un obstáculo a la adopción plena carente de sentido (6), salvo si se entiende que es bueno imponer a los cónyuges un largo período de reflexión. Pero entonces quizá habría que generalizar dicho período de reflexión a todos los demás hipotéticos adoptantes.

      Los cónyuges han de vivir juntos, lo que no debe entenderse literalmente, pero si con la amplitud que deriva de la expresión. Quedan pues excluidos de la adopción plena conjunta los cónyuges separados tanto legalmente como de hecho. Así lo especifica el artículo 314/2 del Código civil italiano. Es evidente que, en su caso, la separación de hecho, por su propia naturaleza, puede ser salvada (como obstáculo para la adopción) con mayor facilidad.

      La observación anterior nos introduce en la crítica de este requisito. ¿Por qué no permitir la adopción conjunta a los cónyuges separados, tanto legalmente como de hecho? Cierto que el supuesto no será frecuente en la práctica, pero puede producirse.. Resulta que si los cónyuges están separados legalmente, el adoptando sólo podrá ser adoptado plenamente por uno de ellos. No se ve la razón por la que, si estuviesen de acuerdo ambos cónyuges (a pesar de estar separados), no podrían realizar una adopción conjunta. Y, sin embargo, nuestro Código sólo permitirá en ese supuesto la adopción simple (artículo 172, párr. 4.°, núm. 3.°). Tal será la solución también para los cónyuges separados de hecho. Conviene tener presente que en cualquier caso existiría control judicial e intervención del Ministerio Fiscal. Yo creo que la incongruencia resultante en este caso es producto del sistema de ir añadiendo nuevos supuestos al considerado como básico (el que así se concebía en 1958), sin percatarse de que los nuevos inciden en la configuración del primero.

      Evidentemente, la adopción plena realizada por un matrimonio de acuerdo con los requisitos del artículo 178 C. c. permanece válida, aunque después el matrimonio sea declarado nulo, siempre que concurra buena fe por parte del adoptando (aplicación analógica del art. 79 C. c).

    2. La adopción por el cónyuge separado legalmente.- Se trata, con el cambio introducido, de recoger, al igual que en el artículo 172, párrafo 4.°; número 3.° , la no discriminación por razón de inocencia o culpabilidad entre cónyuges separados, de acuerdo con los nuevos criterios introducidos por la Ley 30/1981 en el Código Civil. También aquí, al igual que en el art. 172, se simplifica el requisito, suprimiendo toda referencia a la ejecutoria de separación. Basta pues con la existencia de una sentencia firme de separación.

      Se mantiene una situación insatisfactoria para los cónyuges separados de hecho, para los que injustificadamente sólo cabe la adopción simple unilateral de uno de ellos con el consentimiento del otro o la adopción simple conjunta (art. 172 C. a). La omisión de esta situación de la separación de hecho en el artículo 178, párrafo 1.°, contrasta con su consideración .en otros artículos reformados por la Ley 11/1981 (así en los artículos 184, 220, 945).

    3. La adopción por viudos, solteros o divorciados. -La introducción de las personas en estado de soltería en la enumeración del artículo 178, párrafo primero, llevada a cabo por la Ley de 1970, procede de varias enmiendas (7) al Proyecto de Gobierno correspondiente a dicha Ley, aceptadas por la Ponencia de las Cortes. La inclusión de las mismas fue quizá lo que contribuyó en mayor...

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