Artículo 174

Autor:Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Cambios introducidos por la Ley 11/1981.- II. La audiencia a los padres y tutores de adoptandos abandonados.- III. La situación de abandono.- IV. El abandono en casas o establecimientos benéficos.- V. La declaración de la situación de abandono.-VI. La tramitación del expediente.

 
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  1. CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA LEY 11/1981

    El Proyecto del Gobierno no contenía modificación alguna de este artículo. El cambio de seis meses a un mes para apreciar las situaciones de abandono en establecimientos benéficos fue introducida por la Ponencia del Congreso, al aceptar la enmienda número 37, presentada por el Grupo Parlamentario de Unión de Centro Democrático. En consecuencia se produjo esa reducción de tiempo en la redacción del párrafo cuarto del artículo (1).

  2. LA AUDIENCIA A LOS PADRES Y TUTORES DE ADOPTANDOS ABANDONADOS

    El Proyecto del Gobierno de 1970 se limitaba a prescindir del consentimiento de los padres o del consejo de familia para la adopción de menores abandonados2 Se trataba pues de una excepción de carácter absoluto al artículo 173, basada sobre una situación de hecho.

    Fueron precisamente las enmiendas presentadas al párrafo 3.° del artículo 173, para colocar entre las personas que habrían de ser oídas a los padres que hubiesen abandonado el ejercicio de la patria potestad3, las que llevaron a añadir en este primer párrafo del artículo 174 la audiencia de padres y tutores. La sustitución del consejo de familia por el tutor corresponde al cambio paralelo introducido en el artículo 173. Cabe preguntarse hasta qué punto prescindir también de una consulta vinculante del consejo de familia en los supuestos de abandono no puede resultar inadecuado en determinados casos en los que el abandono sea imputable al tutor, pero no al consejo de familia. Lo que resulta totalmente injustificado es que a la hora de sustituir el consentimiento por la audiencia, esto se haga sólo con respecto a los padres y no para el tutor (con autorización del consejo de familia). La única explicación radica en que las enmiendas antes aludidas se referían solamente a los padres, y al trasladarlas a este primer párrafo del artículo 174 no se tuvo el cuidado de reajustarlas también a la mención del tutor (antes, consejo de familia). Luego, mientras que los padres que hayan abandonado a sus hijos habrán de ser oídos, en cambio se prescindirá totalmente (salvo que el Juez asuma por su cuenta una iniciativa encaminada a ampliar su información) de la opinión del tutor y del consejo de familia que hayan abandonado a su pupilo.

    Los padres del artículo 174, párrafo 1.° quedan pues sometidos al mismo régimen que el artículo 173, párrafos 3.° y 4.°, prevé para los padres privados de su patria potestad. Ahora se atiende a una situación fáctica, aunque dicha situación fáctica pueda coincidir con la inexistencia de potestad legal; allí se atiende a una situación de privación legal. Resulta pues claro que la expresión "sin perjuicio" no permite entender que dicha audiencia quede a discreción del Juez (4). Insisto en que el régimen es el mismo previsto en el artículo 173 C. c. y la referencia a si los padres fuesen conocidos o se presentaren es, en fin de cuentas, equivalente (aunque formulado en términos positivos) a las previsiones del artículo 173, párrafo 4.°, sobre si los padres no pudiesen ser citados o, citados, no concurriesen. El Juez habrá de concederles audiencia; de lo contrario el expediente será nulo. Pero el Juez apreciará discrecionalmente su opinión.

    Por lo demás, en estos casos no se prescinde del consentimiento o de las otras audiencias que puedan corresponder a otras personas de acuerdo con el artículo 173 C. c. Al margen de las posibles consultas discrecionales del Juez, entre las que cabe mencionar -insisto- las del tutor y consejo de familia, injustificadamente postergados.

    La única referencia anteriormente existente a los adoptandos abandonados se encontraba en el artículo 178, párrafo 2.° C. c.,en su redacción de 1958. Se trataba de limitar la adopción plena a los abandonados o expósitos (5). Otra referencia indirecta existía en el artículo 176, párrafo 2.°, C. c. al prever la tramitación del expediente de adopción a cargo de la administración de las casas de expósitos y otros establecimientos de beneficencia.

    Quizá sea de aquel artículo 178, párrafo 2.°, del que proceda la limitación del concepto de abandonado a los menores (6). Sin duda, no existe dificultad en extender este concepto a los adoptandos incapacitados, cuando su grado de incapacitación los coloque en situación similar a la del menor contemplado por el artículo 174 C. c.

  3. LA SITUACIÓN DE ABANDONO

    Si se quiere prescindir en los casos de abandono del consentimiento de los padres o del tutor, en la medida en que se estime que han hecho dejación de la potestad que respectivamente les corresponde sobre el hijo o el pupilo, lógico es que la situación de abandono quedase definida con respecto a ellos. Así ocurría con las enmiendas al párrafo 3.° del artículo 173 del Proyecto de Ley de 1970, antes mencionadas (7): proponían prescindir del consentimiento de los padres, que pasaban simplemente a ser oídos, cuando hubiesen abandonado a sus hijos durante un período de tiempo prolongado. Tal es, por ejemplo, el criterio seguido por la reciente Ley francesa 12 diciembre 1976: el niño que haya sido recogido por un particular, una institución privada o el servicio de asistencia social a la infancia podrá ser considerado como abandonado siempre que ello corresponda al desinterés y desatención de los padres (art. 350, párrs. 1.° y 2o del C. a). El C. c. italiano establece igualmente que habrán de considerarse abandonados los menores que no reciban asistencia material y moral de sus progenitores o de los parientes obligados a ello, aunque se encuentren acogidos en. alguna institución pública o privada de protección y asistencia a la infancia (art. 314-4).

    Pero, de acuerdo con el tenor literal del párrafo 2.° de este artículo 174, resulta que basta con que alguien se ocupe del adoptando para que automáticamente deje de estar abandonado a los efectos del párrafo 1.°. Luego, aunque los padres o el tutor le hayan abandonado, incluso voluntariamente, incluso incurriendo en una conducta delictiva (8), mientras que alguien (un guardador de hecho -arts. 48, párr. 2.° y 173, párr. 3.°-) se ocupe del adoptando, habrá que contar imprescindiblemente con el consentimiento de esos padres o de ese tutor (art. 173, párr. 2.°). El resultado es ciertamente paradójico, pero tal es el sentido indubitado del texto legal y resulta forzado pretender otra interpretación para el mismo. Sin embargo, en el supuesto contemplado por la Resolución de la Dirección General de los Registros de 15 junio 1974, el Juez había declarado (en 1973) en situación de abandono a una menor que había sido abandonada en 1955 por su madre, haciéndose cargo de ella (guardadores de hecho) en esa fecha un matrimonio, que la adoptó en 1973. En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía del Tribunal Supremo en relación con la "entrega del menor al cuidado de tercera persona, desentendiéndose después en absoluto del hijo" (9). Siempre se ha entendido que el abandono de un menor debería apreciarse en relación con las personas a quienes corresponde la custodia legal y no únicamente porque nadie se ocupe de ellos (10). Tal es el concepto que respalda la consideración del abandono en el párrafo 3.° de este artículo 174 C. c. (en establecimientos benéficos). Y, sin embargo, resulta expresamente rechazado sin justificación alguna en la definición general suministrada por el párrafo anterior.

    Lo que si cabe considerar es que la persona a que hace referencia el párrafo en cuestión pueda ser únicamente una persona física. De manera que el acogimiento en una institución pública o privada no eliminen la situación de abandono si los padres o el tutor no se interesan por el adoptando "de modo efectivo mediante actos que demuestren su voluntad de asistencia" (art. 174, párr. 4.°). Se trata de una interpretación sistemática que deriva de la coherencia del propio artículo 174.

    Este desajuste entre los párrafos 1.° y 2.° del artículo 174 C. c. procede ya del Proyecto del Gobierno de 1970, imbuido por la idea de tipificar la situación de abandono en términos sumamente objetivos. "A efectos de la apreciación del abandono, será irrelavante que éste se haya producido por causas involuntarias o en circunstancias que revelen la voluntad explícita de los padres u otros guardadores del menor de desampararlo". Tal era el texto del Proyecto del Gobierno. Obsérvese que en él se hace referencia expresa a un guardador cualquiera, legal o de hecho; basta que éste exista para que el adoptando no se encuentre abandonado. Lo que ciertamente es así en términos objetivos, pero no cuando lo que se quiere derivar de tal situación es contar en mayor o menor grado para la adopción con la voluntad de los encargados legalmente de cuidar del adoptando.

    Ese ánimo de objetividad pretendido por el legislador de 1970, al describir el abandono significativo en este caso, se refleja especialmente en la irrelevancia con que se considera que el mismo se haya producido voluntaria o involuntariamente, rechazando expresamente tanto una enmienda que pretendía tipificar el abandono por su voluntariedad e intencionalidad (11) como otra que proponía excepcionar los casos de "fuerza mayor que se puedan justificar" (12). La fuerza mayor constituye la única causa por la que los padres pueden pedir judicialmente la extinción de la adopción (art. 177, párr. 3.°, ap. 2.°). Luego sería lógico aceptarla...

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