Artículo 173

Autor:Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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  1. EL PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DE LA ADOPCIÓN

    La aprobación judicial tiene el carácter de requisito constitutivo, esencial para la existencia misma de la adopción. En el Anteproyecto de 1851 se encomendaba la aprobación de las adopciones a los alcaldes. Pero a partir del Anteproyecto de C. c. de 1882-1888 se opta por encomendar esa aprobación a los jueces, de acuerdo con los artículos 1.825 a 1.832 de la Ley de Enjuicimiento civil. Opciór lógica, puesto que nos encontramos ante una cuestión de Derecho de familia estrechamente relacionada con el estado civil de las personas. De ahí que también se considere esencial la intervención del Ministerio Fiscal (arts. 1.829 - 1.830 LEC). Por lo que la falta de su intervención en el procedimiento judicial de aprobación de la adopción determinará necesariamente la nulidad de la misma.

    El Grupo Parlamentario Comunista presentó una enmienda (la número 134) encaminada a suprimir la aprobación judicial para la adopción de un cónyuge de los hijos del otro cónyuge; para lo que se proponía añadir lo siguiente al artículo 173:

    "No será precisa la aprobación judicial para la adopción que un cónyuge realice de los hijos del otro si media el consentimiento:

    1. Del adoptando si éste es mayor de edad.

    2. En otro caso, del progenitor o progenitores por naturaleza del adoptando y de éste mismo si hubiese cumplido los doce años.

    En uno y otro caso la adopción se formalizará ante el Encargado del Registro Civil por declaración realizada por las personas cuyo consentimiento sea preciso, debiendo ser oído por separado y reservadamente el adoptando".

    La motivación de la enmienda se basaba principalmente en razones de economía con respecto al coste de la adopción (1). La enmienda, rechazada por el Informe de la Ponencia y por el Dictamen de la Comisión en el Congreso, fue retirada posteriormente en el Pleno del mismo.

    El párrafo 1.° del artículo 173 especifica la necesidad de que intervenga el Ministerio Fiscal en el procedimiento judicial correspondiente. Pero no especifica ni la clase de procedimiento en cuestión ni cuál es el Juez competente.

    Por lo que se refiere a esta segunda cuestión, nuestra legislación optó por reconocer esa competencia a los jueces de primera instancia (art. 1.825 LEC). Lo que se confirma en la Reforma del Código de 1958 (art. 178, párarr. 4.°, C. c.) y en los trabajos preparatorios de la Ley de 1970. La Exposición de Motivos del Proyecto del Gobierno de 1970 hacía una referencia expresa a la competencia del Juez de primera instancia (2). La supresión de dicha referencia expresa no está relacionada con un cambio de criterio en la materia, sino con la situación de abandono del adoptando cuya apreciación se encomendaba inicialmente a los Tribunales Tutelares de Menores (3) (art. 174, párr. 5.°, del Proyecto).

    Luego la inexistencia de un cambio de criterio explícito, así como la de razones que aboguen a favor de la competencia de otros órganos jurisdiccionales (como los jueces municipales), junto con la posible vigencia continuada de la Ley de Enjuiciamiento civil en este punto, permiten reafirmar la competencia actual de los jueces de primera instancia. Lo que se corresponde, por otra parte, con lo que ocurre en la práctica.

    Si alguna duda podía existir todavía en relación con esta competencia de los Jueces de primera instancia para la adopción, ésta ha quedado salvada por la disposición final de la Ley 11/1981:

    "El Gobierno, en el plazo de seis meses, dispondrá la creación y puesta en marcha del número de Juzgados de Primera Instancia necesarios, en las capitales en que se hallase separada la jurisdicción civil de la penal, que por su población y número de actuaciones relativas al derecho de familia lo requieran, los cuales conocerán de forma exclusiva, por vía de reparto, de las actuaciones judiciales previstas en el título VII del libro I del Código Civil"

    De acuerdo con el artículo 63 de la LEC "en los expedientes de adopción...será Juez competente el del domicilio del adoptante..." (núm. 16), regla que -cabe entender- sigue teniendo vigencia (4). Además, este criterio favorable al adoptante coincide con el establecido expresamente en materia de Derecho internacional privado por el nuevo artículo 9.°, apartado 4.°, del C. c. En cuanto al procedimiento judicial de adopción, su determinación nos enfrenta ya directamente con el tema antes esbozado de la derogación o vigencia de las normas sobre adopción contenidas en la Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 63, núm. 16, y 1.825 - 1.832). A favor de su derogación se alega la Disposición transitoria 11.a del C. c: "Los expedientes de adopción... seguirán su curso con arreglo a la legislación anterior, a menos que los padres o solicitantes de la gracia desistan de seguir este procedimiento y prefieran el establecido en el Código (5)". Sin embargo, tanto en la doctrina como en la práctica se han seguido entendiendo vigentes los mencionados artículos (6). Y es que, salvo algún punto concreto, el procedimiento previsto por el C. c. (en sus sucesivas versiones para esta materia) es totalmente compatible con la Ley de Enjuiciamiento civil (7). De ahí que, respetando la disposición transitoria transcrita, no haya inconveniente en aceptar la vigencia de los artículos en cuestión.

    Hasta tal punto esto es así que el legislador no ha sentido en ningún caso la necesidad de cubrir una laguna inexistente. De ahí que en la Ley de 1970 no se" recogiese una enmienda en la que se proponía una modificación de la Ley de Enjuiciamiento civil para adaptarla al procedimiento previsto por el C. c. (8).

    Nos encontramos, pues, ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria (9), sometido consecuentemente a los artículos 1.811 a 1.824 LEC. Lo que incluye la posibilidad de recurrir frente al auto judicial que deniegue la aprobación de la adopción (arts. 1.819 y ss.) (10).

    La competencia que la Reforma de 1958 concedía a las casas de expósitos y establecimientos de beneficencia (art. 176, párr. 2.°), en cuanto a la tramitación del expediente de adopción, ha sido suprimida por la Ley de 1970, al quedar eliminada en las Cortes del Proyecto del Gobierno, en el que figuraba (11). Lo que no es obstáculo lógicamente para que la administración de dichos establecimientos se ocupe -como ha venido haciéndolo siempre- de las primeras actuaciones de facto, contactos y recopilación de datos encaminados a posibilitar la adopción de los acogidos en ellas (12)

    Por lo que se refiere a la competencia y al procedimiento, hay que tener en cuenta el artículo 9.°, apartado 5, párrafos 4.° y 5.° del C. c. Con el mismo se relacionan las Resoluciones de la Dirección General de los Registros 19 junio 1943, 7 abril 1952 y 19 septiembre 1974.

    En la primera, en relación con la adopción realizada en Alemania de acuerdo con la Ley alemana, siendo españoles los adoptantes y alemán el adoptado, se dice:

    "Que si las diligencias de adopción han sido instruidas con arreglo a las normas de los artículos 173 al 180 del C. c. y 1.825 a 1.832 de la LEC, en procedimiento extrajudicial, aunque no existen precedentes, podría el Cónsul transcribir el certificado de nacimiento y practicar la nota marginal de adopción en vista de la escritura notarial correspondiente; en el caso de que no se hubiesen cumplido los requisitos fijados por la ley española o el procedimiento de la adopción, ni transcripción de la partida de nacimiento ni la práctica de la nota marginal de aquélla.

    Que en el supuesto de que la adopción no hubiese sido acordada con arreglo a la ley española y los interesados lo soliciten, puede el Cónsul, en funciones de Juez y Notario, con audiencia del Canciller en las de Fiscal, instruir y resolver el expediente de conformidad con las normas españolas".

    En la segunda se acepta la adopción realizada en Argentina de acuerdo con la Ley del lugar, siendo los adoptantes españoles y la adoptada extranjera (13).

    Finalmente, en la tercera Resolución mencionada se plantea el problema de cómo atender a los expedientes de adopción cuando los interesados sean españoles y las autoridades del lugar prohiban a los Cónsules ejercer funciones judiciales, lo que deja sin resolver.

  2. EL CONSENTIMIENTO DEL ADOPTANDO

    El régimen jurídico del consentimiento del adoptante y de su cónyuge se encuentra recogido en el artículo 172.

    En cuanto al adoptando, la relevancia concedida por la Ley de 1970 a la edad de catorce años (14) constituye una novedad frente a la regulación anterior. Se opta así por un régimen mixto para el mayor de catorce años, de acuerdo con el cual hay que contar con su consentimiento, pero también con el de su representante legal (padre, madre o tutor); con lo que éste no puede quedar marginado ante un acto cuya consecuencia es la extinción de su representación. Sólo cuando el menor no ha alcanzado los catorce años se aplica el régimen que anteriormente valía para todos los menores: será oído por el Juez si tuviese suficiente juicio (15); pasando entonces a tener carácter decisivo únicamente el consentimiento del representante legal.

    La determinación del momento a partir del cual cabe entender que el menor tiene suficiente juicio viene dada por la Ley de Enjuiciamiento civil: "Cuando el adoptando sea mayor de siete años, el Juez le hará comparecer para explorar su voluntad, consignándose también en los autos si está conforme con la adopción o no la contradice" (art. 1.827).

    Parece lógico entender que las personas enumeradas en el párrafo 3.° de este artículo 173 habrán de ser oídas en principio únicamente cuando se trate de adoptandos no emancipados. En efecto, los adoptandos menores emancipados podrán prestar consentimiento por sí solos para su adopción (arts. 323 y 324 C. a), aparte del consentimiento de su cónyuge si están casados.

    Como es lógico, dado su carácter excepcional (arts. 45 y 48 C. a), no se prevé el caso del menor emancipado por matrimonio que no haya cumplido dieciseis años. Tratándose siempre de un mayor de catorce años (puesto que no es posible una...

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