Artículo 1723

Autor:José R. León Alonso
Cargo del Autor:Profesor titular de Derecho Civil
RESUMEN

I. La particular historia del artículo 1.723 del Código civil.-II. Crítica institucional del precepto: 1. Aceptación de los varios mandatarios. 2. La actuación conjunta de los mandatarios. 3. Búsqueda de vías alternativas a la solidaridad: A) Responsabilidad delictual o cuasidelictual de los mandatarios plurales. B) Pluralidad constituida por mandatario y sustituto. C) ¿Mancomunidad o solidaridad ... (ver resumen completo)

 
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  1. LA PARTICULAR HISTORIA DEL ARTÍCULO 1.723 DEL CÓDIGO CIVIL

    Resulta en esta ocasión de ineludible cumplimiento, así como de capital importancia para el recto entendimiento del actual estado de la cuestión de la pluralidad de mandatarios, una detenida reflexión acerca de cómo se desenvolvieron las bases históricas del precepto que comento. Y en primer lugar, nos encontramos con un pasaje de Scaevola (1) en el que se afirma que duobus quis mandavit negotiorum administrationem; quaesitum est an unusquisque mandati judicio in solidum teneatur. Respondí, unumquemque pro solido conveniri deberé, dummodo ab utroque non amplius debito exigatur, es decir, que por la acción de mandato, cada uno debería venir obligado por el todo de la prestación conjuntamente debida, salvo siempre el general principio non bis in idem.

    Con posterioridad se ha argumentado, sin embargo, que la Novella 99 de Justiniano derogó expresamente y de forma completa la afirmación inequívocamente solidaria con que se entendía la obligación de los diversos mandatarios, por cuanto en ella se disponía que si quis enim alterna fideiussione obligatos sumat aliquos, si quidem non adjecerit opportere et unum in solidum teneri, omnes ex aequo conventionem sustinere. No obstante, en un momento ulterior, el mismo texto vino a añadir algo verdaderamente desconcertante, dando pie a serias dudas acerca del carácter derogatorio de la mencionada Novela; me refiero a la final disposición, según la cual si vero minus idonei se habere reliqui videantur, sive omnes, sive quídam, sive in parte, sive in solidum, sive absentes forte, in illud teneri, quod acdpere ab aliis non potuit. Quiérese decir, por tanto, que en lo que a la primera parte transcrita hace referencia, parece acogerse efectivamente el criterio de la mancomunidad o parciariedad para la obligación de los diversos mandatarios, en franca y abierta contradicción con el régimen establecido en el citado pasaje del Digesto, lo que fue entendido en el sentido de haberse operado de forma clara y contundente la derogación de éste por aquélla, en cuanto posterior que era en el tiempo. Repárese con atención, sin embargo, cómo en la segunda parte del último texto citado se alude al particular deber de cada uno de los varios mandatarios de pechar con la parte incumplida por aquel de entre ellos que hubiera devenido insolvente, norma y efecto éste, como bien sabido es, característica y propia de un régimen de solidaridad, y nunca de mancomunidad.

    Tal razonamiento, doctrinalmente apoyado en la indiscutible autoridad de Domat y Pothier, decidida y abiertamente opuestos a estimar la efectiva derogación del texto primitivo por la posterior Novela justinianea, pareció justificar ya históricamente la conveniencia de un régimen híbrido, algo así como una mancomunidad reforzada con ciertos efectos alusivos a una responsabilidad conjunta y una solidaridad impropia o atenuada en función de las gestiones individuales de los varios mandatarios. El resultado, no obstante, no podía ser otro que la oscuridad y ambigüedad con que nos llegara la institución en cuestión.

    Por otra parte, y ya de forma particularmente referida a lo que a nuestro Derecho castellano se refiere, se viene afirmando de forma casi generalizada que no existe en aquél antecedente alguno digno de ser mencionado, fuera de lo ya conocido con relación al Derecho Romano. Más concretamente se dice que no hay secuelas del actual artículo 1.723 del Código civil, sino hasta el Anteproyecto de 1882, por la concepción y forma tan particulares con que la materia fue abordada en el Proyecto de 1851. Quienes así piensan, lo hacen, sin duda, desde el más absoluto olvido y la más llamativa imprecisión hacia la particular historia que dio origen al artículo 1.614 del citado Proyecto de 1851, del que sin la menor reserva puede afirmarse que resulta exactamente idéntico en su sentido y finalidad, si bien no desde luego en su terminología formal, al actual artículo 1.723 (2). Del conjunto normativo de las obligaciones con pluralidad de partes, y de su particular aplicación al contrato de mandato, no cabe extraer otra consecuencia que no sea la de una consonancia total y completa con la actual prescripción del artículo 1.723 del Código civil. Lo único que ocurre, y aquí el espectacular lapsus de quienes postulan otra dirección interpretativa, es que al decir el artículo 1.614 que la responsabilidad de tales mandatarios, aunque hayan sido constituidos simultáneamente (sic) no será mancomunada si así no se ha expresado, no estaba haciendo otra cosa que confirmar y consagrar precisamente la mancomunidad de los tales mandatarios plurales, exacta y literalmente como hoy establece el artículo 1.723 del Código civil, por la sola y elemental razón de que aquella mancomunidad a la que alude el legislador de 1851 equivale sustancialmente a la solidaridad de nuestros textos, como claramente demuestran los artículos 1.056 y 1.058 del mismo Cuerpo legal. De manera que cuando el posterior artículo 15 del Anteproyecto de 1882 introduce el término solidaridad, tal como ha llegado hasta nosotros, no está alterando ni innovando el régimen de su antecedente, sino manteniendo exactamente su espíritu y reajustando tan sólo su terminología a la que ya empezaba a consagrarse en todos los Códigos modernos, sin duda, como más apropiada desde un punto de vista técnico.

  2. CRÍTICA INSTITUCIONAL DEL PRECEPTO

    Por lo que a su sistemática y dicción particulares respecta, el precepto no resulta sino una innecesaria redundancia de la regla que con carácter general enuncia ya el artículo 1.137 del Código civil en tema de pluralidad de obligados. La innecésariedad y redundancia no son, sin embargo, admitidas de forma unánime, habiendo quien, como Manresa, entiende que nuestro Código civil hizo muy bien en abundar al respecto en la idea de no solidaridad, aun cuando la institución de los mandatarios hubiera sido conferida de manera simultánea. Como casi siempre, apenas si puede refutarse nada en la opinión del ilustre comentarista, pero ocurre en esta ocasión que no es ése exactamente el problema medular de la norma en comentario.

    En efecto, cuando el legislador incluyó en la regla del artículo 1.723 el supuesto de que los mandatarios hubiesen sido simultáneamente instituidos, creo que no aludía a la posibilidad de que con tal modalidad se estuviera creando una apariencia de solidaridad, teniendo presente meramente el dato cronológico, sino simplemente a reforzar tal solución ante las lógicas y subsiguientes dificultades de inteligencia que podían llegar a crear, de una parte, la extensión de la regla de la mancomunidad a situaciones comprensivas de un mandato único o de varios sucesivos y, de otra parte, la forma en que los diversos mandatarios hubieran hecho recaer la aceptación de las distintas modalidades de constitución del mandato. Ambas cuestiones, sin duda las más espinosas en la interpretación de la solución legalmente dada al problema, deben ser más detenidamente tratadas.

    1. Aceptación de los varios mandatarios: la simultaneidad en la institución

      La aceptación de los diversos mandatarios, y ello quizá no haya sido suficientemente calibrado, desempeña un papel hasta tal extremo capital que, siendo necesaria la de cada uno de ellos a tenor de la obligación que el artículo 1.710 hace recaer en el en ese caso mandatario único, va a permitir a priori la clara delimitación, en función de la finalidad institucional que persigue el legislador, de un mandato conjunto, es decir, el instituido o conferido sobre varios mandatarios ex artículo 1.723 y un mandato en ocasiones colectivo, en el sentido de haber sido conferido por varios mandantes respecto de un único y común mandatario, supuesto del artículo 1.731 del Código civil.

      Tal consideración impuesta por una aplicación lógica de las más elementales reglas del consentimiento contractual, resulta perfectamente coherente, ya que: de un lado, a no ser que los mandatarios lleguen a constituir una comunidad de intereses, no siempre viable en razón a la peculiar finalidad y naturaleza del encargo, nada puede hacer pensar en la obligación individual de cada mandatario de aceptar el encargo que recibe, mientras que, de otro lado, si el anterior presupuesto llegara a quebrar, ello nos colocaría ante un mandato exactamente opuesto al denominado conjunto, o sea, ante una especie de mandato disyuntivo en el que, obviamente, ni siquiera llegaría a plantearse la hipótesis teórica de una pluralidad de mandatarios instituidos, sino, a lo sumo, una pluralidad de mandatos o una individualizada atribución de funciones y gestiones a los diversos mandatarios en el ámbito del único mandato existente. En suma, o el mandato conjunto exige la aceptación igualmente conjunta a la que ningún mandatario en especial debe venir previamente sujeto u obligado, o la propia aceptación determina el alcance de la pluralidad de mandatarios y, en consecuencia, las formas de actuación de cada cual.

      Pero, por otro lado, si se precisara la aceptación conjunta de todos los mandatarios, habiendo sido simultánea la institución y tratándose, por las posteriores esferas o actividades gestorías de todos, de lo que he denominado un mandato conjunto, mal se comprende entonces el establecimiento legal de un régimen de mancomunidad, puesto que: ni en la actualidad de la institución, como ya en su lugar ha quedado suficientemente de manifiesto, existe ya concesión alguna a las tradicionales bases y fundamentos de la misma, la confianza y gratuidad, ni en consecuencia, personas que por su habitual dedicación o profesionalidad hacen de la gestión de intereses ajenos su oficio y ocupación, reclaman ya ese régimen tuitivo que tantas veces la mancomunidad entraña; en otras palabras, escasa consideración se le dispensa al mandante que, tras designar varios mandatarios para que de forma conjunta representen y gestionen sus asuntos y negocios, y a los que normalmente deberá retribuirles su actuación...

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