Artículo 172

Autor:Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
 
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  1. CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA LEY 11/1981

    El proyecto que el Gobierno remitió a las Cortes suprimía ya el párrafo cuarto del artículo correspondiente a la redacción anterior de 1970: kkLos propios hijos naturales reconocidos podrán ser adoptados, aunque no concurran los requisitos de edad mencionados en el párrafo anterior". La supresión de dicho párrafo se mantuvo a lo largo de toda la tramitación en el Congreso, y ha quedado definitivamente recogida en el texto de la Ley. Además, la Ponencia del Congreso introdujo otra modificación en el número tercero del párrafo quinto (nuevo párrafo cuarto), impuesta por razones de coherencia. La modificación consistió en eliminar la segunda parte de ese apartado, que quedaba reducido al siguiente texto: "Uno de los cónyuges sin consentimiento del otro". En el Dictamen de la Comisión del Congreso se añadió: "salvo lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 178". Esta fue la redacción del número tercero del párrafo quinto que ha pasado al texto de la Ley: "Uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, salvo lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 178".

    Estos han sido todos los cambios introducidos por la Ley 11/1981 en el artículo 172, puesto que, como ya he dicho, las del Senado no prosperaron. El texto del Senado, basado en la existencia de un solo tipo de adopción (cuyo contenido correspondía al de la plena), trasladaba el contenido del artículo 178 a este artículo 172, que se desdoblaba, pasando al artículo 173 la enumeración de las personas a las que se prohibe adoptar (1).

    No se trata de una reforma de la adopción propiamente dicha, sino de una armonización de la redacción de 1970 con la nueva regulación de la filiación (contenida en la Ley 11/1981 misma) y de la separación matrimonial (Ley 30/1981).

    La nueva regulación de la filiación ha dado lugar a la eliminación del anterior párrafo cuarto del artículo 172, en el que se permitía la adopción de los propios hijos naturales, puesto que con ello se brindaba la posibilidad de mejorar su situación jurídica, al quedar de esta forma equiparados básicamente a los hijos legítimos. Semejante procedimiento indirecto de dignificación del estatuto jurídico de los hijos naturales era ciertamente anómalo, pero práctico sin duda mientras que subsistiese la regulación de la filiación de 1889 en el Código Civil. Al amparo de dicho párrafo cuarto se extendía la posibilidad de adopción a los hijos legitimados por concesión real, puesto que su condición era análoga a la de los hijos naturales (artículos 127 y 844 del Código en su redacción anterior). Aún es más, aunque quizá no respondía a la voluntad del legislador, la posibilidad que se brindaba expresamente a los hijos naturales llevó a la doctrina a pensar también en la vía de la adopción para mejorar, en su caso, la situación de los hijos ilegítimos no naturales (2). También parecía entenderlo así la jurisprudencia (3) y la Dirección General de los Registros y del Notariado (4).

    Evidentemente, las posibilidades brindadas directa o indirectamente por el mencionado párrafo cuarto ahora suprimido carecen de sentido desde el momento en que han desaparecido del Código las categorías de los hijos ilegítimos naturales, de los legitimados por concesión real y de los ilegítimos no naturales, habiendo sido sustituidas por una nueva categoría, la de los hijos no matrimoniales, que reciben un tratamiento igual al de los anteriores hijos legítimos. Como es sabido, de acuerdo con la Ley 11/1981 los hijos por naturaleza son matrimoniales o no matrimoniales, y tanto la filiación matrimonial, como la no matrimonial, como la adoptiva plena, surten los mismos efectos (artículo 108, párrafo segundo C. a). Concedido pues un tratamiento no discriminatorio a los hijos extramatrimoniales, en aplicación de la Constitución (artículos 14 y 39), carece de utilidad permitir su adopción. Cierto que, como veremos al estudiar la edad necesaria para adoptar, la adopción por parte del padre o madre por naturaleza podía facilitar la adopción (conjunta) de su cónyuge cuando este último no tuviese por sí solo la edad exigida; pero yo creo que se puede llegar a la misma solución (permitir la adopción unilateral ahora del cónyuge del padre o madre por naturaleza del adoptando, aunque no tenga la edad exigida) mediante una interpretación adecuada del texto legal.

    La supresión del primitivo párrafo cuarto del artículo 172 debe pues entenderse como una prohibición de la adopción de los hijos por naturaleza, tanto matrimoniales como no matrimoniales. Y ello por la misma razón por la que antes no se permitía adoptar a los propios hjos legítimos: por carecer de sentido al no suponer mejora alguna para los hijos adoptados.

    Hay que tener en cuenta que, aunque en la nueva regulación del Código quedan residualmente referencias a situaciones que antes estaban comprendidas en las categorías de filiación legitimada y de filiación ilegítima no natural, ello no implica la subsistencia de tales o similares categorías, ni repercute, por lo que a la adopción se refiere, en una posible utilidad de la misma. El Código habla ahora únicamente de filiación matrimonial y no matrimonial, por lo que los artículos 119 y 125 del mismo carecen de significación para deducir de ellos la subsistencia de tratamientos sustancialmente diferentes para las filiaciones en ellos contempladas. Del artículo 119 se deduce además que, recogido en él un supuesto de hijo legitimado por subsiguiente matrimonio, ha quedado en cambio totalmente eliminada la legitimación por concesión real; lo que resulta lógico puesto que el hijo extramatrimonial está equiparado al matrimonial (5). En cuanto al artículo 125, considerados en él algunos supuestos de los que antes eran calificados de filiación ilegítima no natural, sólo se hace para ponderar, en su caso, la determinación legal de la filiación con respecto a ambos progenitores. Si, ponderadas las circunstancias del caso, el Juez estima que no es conveniente la determinación legal de la filiación más que con respecto a uno de los progenitores, no parece coherente permitir en cambio la adopción, la cual, por otra parte, chocaría con lo previsto en el segundo párrafo del artículo en cuestión.

    La nueva redacción dada al número tercero del párrafo cuarto (párrafo quinto antes de la supresión del cuarto de 1970, a la que me acabo de referir), pretende eliminar los conceptos de culpabilidad e inocencia de los cónyuges separados a la hora de permitir o prohibir adoptar, ya que tales conceptos han desaparecido también sustancialmente de la nueva regulación de la separación (artículos 81 y siguientes, 90 y siguientes C. c). Puesto que tales conceptos han perdido relevancia jurídica para determinar las causas y los efectos de la separación, lógico es que no actúen como prohibiciones para adoptar, a modo de "castigo" del "culpable". De ahí que ahora quede establecida la prohibición de adoptar sin el consentimiento del otro cónyuge (artículo 172 C. a), salvo si existe separación legal, en cuyo caso ambos pueden adoptar por su cuenta y sin necesidad de consentimiento del otro (artículo 178 C. a).

    Habida cuenta de que "la filiación de las personas, así como los efectos que haya de producir a partir de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por ella con independencia de la fecha del nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada" (disposición transitoria primera), es obvio que las adopciones anteriores de hijos ilegítimos, naturales, legitimados por concesión real o no naturales, dejarán de producir efectos, al quedar superados o igualados los mismos como consecuencia del trato jurídico concedido por la nueva ley a los hijos no matrimoniales. Naturalmente, en los supuestos de doble adopción esto no se extenderá al vínculo de adopción con el adoptante no progenitor. Es claro que esta consecuencia de la disposición transitoria primera de la Ley 11/1981 sólo tendrá lugar cuando la filiación por naturaleza, cualquiera que sea su calificación de acuerdo con la redacción anterior del Código, haya sido debidamente fijada.

  2. ADOPCIÓN PLENA Y ADOPCIÓN SIMPLE

    Fue la Reforma del C. c. de 1958 la que introdujo como novedad la existencia de dos tipos de adopción: "la plena, en la cual se fortaleció considerablemente el vínculo jurídico entre adoptante y adoptado a cambio de restringir la posibilidad de acceso a esa situación; y la adopción menos plena (llamada simple en la presente Ley), que vino a significar algo recíprocamente contrario; esto es, mayor libertad de acceso a cambio de una efectividad jurídica menor, equiparable a la derivada de la primitiva figura de adopción" (6).

    La Ley de 1970, modificadora del C. c. en materia de adopción, mantiene esta división de la adopción en dos figuras distintas y, "si bien conserva para la clase de adopción de efectos más intensos el nombre de "plena", elimina para la otra el término de "menos plena", pues aunque gramaticalmente correcto, parece denotar una adopción de entidad escasa y movía a verla con recelo, por lo que ha sustituido aquella expresión por la de "adopción simple", la cual, sin ser totalmente satisfactoria, parece preferible" (7). Cambio con el que se recoge la terminología del Código francés después de la Ley modificadora del mismo de 1966.

    Como ya he expuesto, el cambio más importante que pretendió introducir el Senado en el Proyecto de Ley, por lo que se refiere a la materia de la adopción, fue precisamente la supresión de los dos tipos de adopción, plena y simple, reconduciendo la institución a un tipo único, de contenido y regulación similares (casi iguales) a los que actualmente corresponden a la adopción plena. Ello implicaba lógicamente la supresión de las tres secciones que estructuran este capítulo del Código precisamente para distinguir entre las normas comunes a los dos tipos de adopción, las aplicables a la adopción plena y las propias de la adopción simple. Pero el Congreso rechazó todas las...

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