Artículo 170

Autor:Xavier O'Callaghan Muñoz
Cargo del Autor:Magistrado. Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Precedentes romano y germánico y su reflejo en la Compilación.-II. La Ley cum avus en la Compilación.-III. Presupuestos de aplicación.-IV. Tercera norma interpretativa.

 
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Impuesta expresa o tácitamente a hijo o descendiente del fideicomitente la sustitución fideicomisaria a favor de persona que no reúna dicha condición, se presumirá por conjetura de piedad que el fideicomiso se dispuso bajo la condición de fallecer el fiduciario sin dejar hijos o descendientes matrimoniales. Esta norma sólo se aplicará si el fiduciario carecía de descendencia matrimonial al tiempo de disponerse el fideicomiso o si, caso de tenerla, ignoraba el fideicomitente su existencia (a).

  1. PRECEDENTES ROMANO Y GERMÁNICO Y SU REFLEJO EN LA COMPILACIÓN

    En el fideicomiso si sine liberis deccesserit, los liberi son hijos puestos en condición, y esta cláusula, ya conocida en el Derecho romano, desempeña un papel trascendental en el fideicomiso catalán, en su tipo de sustitución fideicomisaria, con la finalidad fundamental de que el patrimonio se mantenga en la familia. De los textos romanos se infiere que la procedencia o improcedencia de la restitutio se Jiace depender, respectivamente, de la inexistencia o de la existencia de los hijos -liberi- del instituido: el problema que se planteó en la época romana es el referente a la sustitución fideicomisaria donde falte la mención de los liberi, y más particularmente, de los hijos del hijo instituidos: aparecen tres textos que plasman una tendencia favorable a los liberi, a los hijos del hijo instituido; el primero, de Papiniano recogido en el Digesto (D. 35,1,112) y los otros dos, del Codex de Justiniano (C. 6, 25, 6,1 y C. 6, 42, 30) (1). El texto más claro es el recogido en el Digesto que comienza con las palabras «CUM AVUS filium ac nepotem ex altero filio heredes instituisset...» y que por ello, la doctrina ha dado en llamar lex cum avus. Dice así: «como un abuelo hubiese instituido heredero a un hijo suyo y al nieto habido de otro hijo, rogó al nieto que si moría antes de los treinta años, restituyera la herencia a su tío paterno: el nieto murió antes de llegar a esa edad, dejando descendencia. Respondí que, por conjetura de piedad (coniectura pietatis) la condición del fideicomiso se consideraba frustrada, pues parecía que no se había escrito todo lo que se quería decir», es decir, que la condición era también de morir sin descendencia. Así, por conjetura de piedad (cuya expresión ha reproducido la Compilación) penetra en el Derecho romano, por influjo del pensamiento papinia-neo, una tendencia favorable a los liberi, a los hijos del hijo instituido, que tiene el alcance de establecer una especie de sucesión necesaria; la norma cum avus surge como repulsa al abuelo que otorga una sustitución fideicomisaria sin tener presentes a los nietos; establece una condicionalidad que se presume de derecho (2).

    El B.G.B. por indudable influencia romana recoge en su § 2.107 una norma similar a la ley cum avus: si el testador nombra un fideicomisario para después de la muerte de uno de sus descendientes (también por tanto, si le nombra un fideicomisario sin determinar cuando debe entrar en la sucesión) el cual, por su parte, no tenía descendientes cuando se otorgó el testamento, o en tal momento desconocía el testador que tenía descendencia, hay que admitir entonces que el fideicomisario sólo ha sido instituido para el caso de que el descendiente muera sin descendencia; la disposición, pues, según la interpretación legal, está condicionada (3).

    La ley cum avus fue recogida en el artículo 349 del Proyecto de la Compilación de 1959 reproduciendo casi literalmente el texto del Digesto incluso la frase «por conjetura de piedad». El artículo 170 de la Compilación añade la frase «a favor de persona que no reúna dicha condición» (de descendiente del fideicomitente) por influjo de un caso real que resolvió la Audiencia Territorial de Barcelona, en que se desestimó la demanda interpuesta por un hijo de la fiduciaria -que al fallecer el fideicomitente era soltera- ya que los fideicomisarios eran hijos de la hija primogénita del fideicomitente (4).

    Antes de la vigencia de la Compilación, la Jurisprudencia había admitido y aplicado reiteradamente la ley cum avus. En una primera sentencia (5) la aplicó al caso, estimando el recurso de casación, ya que «la Ley 30, Título 42, Libro 6.° del Código de Justiniano establece que si alguno instituye heredero a un hijo o nieto con el gravamen de restitución, no debe entenderse esto, sino en el concepto de que los gravados de restitución muriesen sin hijos; precepto que reproduce la Ley 102, Digesto, de conditionibus et demostrationibus, hasta para el caso de que...

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