Artículo 17

AutorJuan Verger Garau
Cargo del AutorRegistrador de la Propiedad
Páginas317-334

Proyecto de Apéndice de 1903, artículos 13 a 17. Dichos artículos decían: Artículo 13. Pueden ordenarse codicilos que deberán otorgarse con las mismas solemnidades externas que los testamentos. Art. 14. La institución y sustitución de heredero directo y la desheredación no podrán hacerse en codicilo sino necesariamente en testamento. Podrá, no obstante, en el codicilo expresarse el nombre del heredero o herederos y determinarse la porción hereditaria en que cada uno de ellos deba entenderse instituido. Artículo 15. Las sustituciones fideicomisarias, los legados y demás *disposiciones por causa de muerte, con excepción de las que se mencionan en el primer apartado del artículo que precede, podrán ordenarse en testamento o codicilo indistintamente. Artículo 16. El testamento podrá contener la cláusula de que si no pudiera valer como tal, valga por codicilo o por cualquier especie de última voluntad. Artículo 17. Cuando un testamento tenga defectos que no sean de los que produzcan su nulidad, si contiene la cláusula permitida a tenor del artículo anterior valdrá como codicilo y la institución de heredero subsistirá con fuerza de fideicomiso. En este caso el heredero estará obligado al cumplimiento de los legados y de todo aquello que se disponga en el testamento y no sea privativo de esta especie de disposicones de última voluntad a tenor de lo preceptuado en este Apéndice. Proyecto de Apéndice- de 1920. Artículos 12 a 16 que coincidían con los transcritos artículos 13 a 17. Proyecto de Apéndice de 1949 artículos 14 a 18, que coinciden esencialmente con los transcritos. D. 29,7,2-3; 5,2,13 = 35,2,18-1; 36,1,1-5; C. 6,49,3; D. 28, 5,77; 34,4,30-3; 10,2,39-1; C. 6,36,3; D. 29,7,14; 29,7,3-2; 34,9,5; 31,1,88-17; 29,1,19-1.

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I Concepto

El codicilo es una disposición de bienes por causa de muerte, sin institución directa de heredero. Esta institución no sólo no es necesario que la contenga el codicilo, sino precisamente la misma no tiene nunca cabida en los codicilos. Así como en el testamento es requisito esencial dicha institución (art. 14) al contrario, el codicilo no admite una institución directa de heredero (art. Page 318 17) y en consecuencia ninguna otra disposición que afecte directamente a la misma, como la sustitución vulgar o la renovación de la institución de heredero de un testamento anterior.

Los codicilos testamentarios permiten, de una manera muy fácil y cómoda, completar, reformar, adicionar o ampliar todas las disposiciones testamentarias, excluida la institución de heredero, sin necesidad de revocar el testamento otorgado. Otra posibilidad, como veremos, aunque hoy no es utilizada directamente en la práctica, es que el codicilo permite sin otorgar testamento, afectar y gravar los herederos abintestato con legados y fideicomisos, ordenados por el causante en el codicilo por el otorgado, sin perjuicio de adquirir aquellos los bienes no dispuestos y, en su caso, de la cuarta facidia y trebeliánica.

II Historia

El codicilo era, en su origen romano, una simple carta o escrito, sin formalidades, en las que el otorgante ordenaba al heredero testamentario o abintestato que entregara una cosa por vía de legado a una persona o le rogaba que restituyera por vía de fideicomiso la herencia o una cuota de la misma al fideicomisario (D. 29,7, 2-3). Los codicilos, en principio, no requerían ninguna solemnidad, posteriormente fue necesaria la intervención de testigos, pero no como formalidad, sino sólo como simple garantía de su autenticidad. El contenido propio de los codicilos eran los legados y también las sustituciones fideicomisarias. Los legados y los fideicomisos, aunque distintos, tienen muchos puntos de contacto y ello explica la fusión que de ambas instituciones realizó justiniano. Si el heredero adquiere en principio todos los bienes de la herencia, incluso los legados y los que son objeto del fideicomiso, ya que se subroga en el lugar y en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante, sin ninguna exclusión, «in locus et in ius» o sea en el «universum Page 319 ius defuncti», o mismo da1 que esté gravado con legados que con fideicomisos, pues tanto uno como otro siempre suponen entregar alguna cosa a la persona favorecida, si bien, por regla general, el legado, salvo que exista plazo suspensivo, es de entrega inmediata, mientras que el fideicomiso, que implica plazo de tiempo, su entrega es diferida normalmente hasta el fallecimiento del heredero gravado o fiduciario, salvo en el denominado fideicomiso puro.

El codicilo alcanzó en Roma una amplia difusión2 y tuvo la función de superar algunos principios arcaicos testamentarios, que poco a poco se iban olvidando en la conciencia social. Era posible que el disponente dejase una pluralidad de codicilos contrariando el antiguo principio romano de la unicidad del testamento. La revocación no formal surgió también en el campo del codicilo. Además, como se ha dicho, el codicilo hace posible, en el Derecho romano y en nuestra Compilación, que una persona otorgue un acto de disposición «mortis causa» sin necesidad de institución de heredero.

El codicilo testamentario, que fue el primer tipo de codicilo conocido, no afecta propiamente al indicado principio de la necesidad de institución de heredero como base de las disposiciones por causa de muerte, por cuanto se apoya imprescindiblemente en un testamento, cuya eficacia depende de la institución de heredero contenida ineludiblemente en él3. Fue la posterior aparición del codicilo abintestato que supuso la admisión de un acto de disposición «mortis causa», sin necesidad de instituir heredero, ya que este codicilo no se apoya en otro acto dispositivo de nombramiento de heredero realizado por el causante, tiene por consiguiente dicho codicilo cierta eficacia propia, aunque no completa, ya que es necesaria la existencia del heredero abintestato, determinado por la ley.

El codicilo por otra parte, no afecta básicamente a otro principio fundamental del Derecho romano en materia sucesoria: el principio «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest», recogido en el artículo 7 de nuestra Compilación. Este principio únicamente establece, como se dijo (nº. I del comentario al art. 14) la incompatibilidad entre dos títulos sucesorios de carácter universal o sea entre el título de heredero testado y el título de heredero intestado con referencia a un mismo causante, ya que cada título tiene necesariamente, en el Derecho romano, carácter universal y por tanto exclusivo y excluyente. No existe incompatibilidad, derivada de los principio sucesorios romanos, entre un título o llamamiento de carácter singular por Page 320 contener sólo legados, fideicomisos y otras disposiciones del mismo carácter y el título universal o de heredero derivado del llamamiento a la sucesión testada o intestada. El codicilo únicamente, conforme a todo lo dicho, puede contener llamamientos a título singular y por tanto es perfectamente compatible con otro llamamiento universal.

No obstante, son tan importantes las modificaciones que se pueden introducir mediante el codicilo en la sucesión intestada que parece que en algún punto se producen ciertas excepciones, como después veremos.

III Clases de codicilos

Los codicilos según el Derecho romano se clasifican en dos grandes grupos: testamentarios y abintestato. Esta clasificación es acogida también por el citado artículo 17. El codicilo testamentario, como indica la misma palabra, es el destinado por su autor a ser eficaz en el campo de la sucesión testamentaria, y el codicilo abintestato es aquel destinado a valer en el ámbito de la sucesión intestada. La voluntad del disponente determina4 una u otra naturaleza del codicilo y ni el derecho objetivo puede establecer la conversión del codicilo de un determinado tipo en codicilo de otro tipo, por consiguiente, el escrito codicilar tiene la función prevista por su autor o es nulo. No obstante, el otorgante podía establecer (D.5,2,13) expresamente en el mismo codicilo que éste fuese eficaz tanto si muriese testado como intestado. Esta solución me parece, que sólo puede admitirse indirectamente en nuestra Compilación, pues es necesario, en base al artículo 739 del C. c, si se muere con testamente que en éste se reconozca expresamente la subsistencia del codicilo otorgado con anterioridad a aquel4a.

1. Codicilos intestados

Mediante estos codicilos, cuando no exista testamente, se impone a los herederos abintestato, determinados por la ley, la ejecución de las disposiciones ordenadas por el causante en el codicilo, adquiriendo así mismo los herederos intestados lo no dispuesto por el causante. Tienen derecho también los herederos intestados, en su caso, a exigir la cuarta Falcidia (D. 35,2,18-1) y a la Page 321 cuarta Trebeliánica (D. 36,1,1-5; C. 6,49,3)5 lo que ciertamente puede tener su importancia, especialmente en el caso de entrar en funcionamiento la cláusula codicilar preventiva establecida en un testamento, al no poder mantenerse como tal, por no ser válida o ser ineficaz la institución de heredero contenida en él.

En el artículo 17 de la Compilación se alude a estos codicilos al establecer que, a falta de testamento, podrá el otorgante dictar disposiciones sobre su sucesión a cargo de sus herederos abintestato. En estos codicilos se pueden ordenar, por consiguiente, a cargo de...

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