Artículo 17
| Autor | Manuel Peña Bernaldo de Quirós |
| Cargo del Autor | Letrado de la D.G.R.N. Registrador de la Propiedad |
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INDICACIONES GENERALES
En el apartado 1 del artículo 17 se señalan los casos de atribución de nacionalidad española desde el nacimiento o por naturaleza. En todos los casos estamos ante españoles de origen en sentido propio (sobre las características de estos modos de obtener la nacionalidad española y los efectos de la calificación español de origen, cfr. VI de «Introducción»).
El criterio preferente para la atribución de la nacionalidad española es el tradicional, el del jus sanguinis: para la atribución de la nacionalidad basta ser nacido de padre o madre españoles [cfr. art. 17, 1, a)]. También es aceptado el criterio del jus soli (nacer en España), pero muy modalizadamente: bien deben concurrir otras circunstancias de arraigo en España [cfr. art. 17, 1, b)], bien se acepta como remedio último para evitar que los que nacen en España sean apatridas [cfr. artículo 17, 1, c) y d)].
En un mismo sujeto pueden darse a la vez diferentes causas por las que le es atribuida la nacionalidad española de origen. Es más, ello será la hipótesis más frecuente: se es español: por ser hijo de padre español; por ser hijo de madre española; por ser nacido en España de padre también nacido en España; por ser nacido en España de madre también nacida en España. Como cualquiera de las causas basta para la atribución de la nacionalidad, sólo impugnando todas las causas podría tener éxito la acción de negación de la nacionalidad. Además, impugnadas todas, podrá tener lugar la consolidación de la nacionalidad, si se dan las condiciones del artículo 18 del Código civil respecto de cualquiera de ellas.
No se ha legislado con la pretensión de que las reglas del artículo 17, 1, sobre atribución de la nacionalidad constituyan criterios ejemplares que, de ser acogidos por todos los países, terminarían con los casos de personas con doble o múltiple nacionalidad. Aun en el caso de que los demás ordenamientos aceptaran, para la atribución de las respectivas nacionalidades, los criterios de la ley española, serían muy numerosos los supuestos en que una misma persona tendría diversas nacionalidades de origen. Con mayor razón se multiplicarán los supuestos de pluralidad de nacionalidades si se trata de sistemas que parten de otros criterios para la atribución de la nacionalidad y aplican el del jus soli con mayor generosidad que el sistema español.
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EL TÍTULO DE ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD
A la vista de los apartados 1 y 2 del artículo 17 del Código civil puede cuestionarse cuál es el hecho que, según el Ordenamiento, tiene como efecto la atribución de la nacionalidad. O, más concretamente, si la nacionalidad se adquiere por el solo hecho de nacer en las circunstancias que especifican los distintos supuestos del apartado 1 del artículo 17 o si es requisito constitutivo el que la determinación legal de la circunstancia o circunstancias básicas (la filiación, el nacimiento en España) se produzca antes de que el sujeto cumpla los dieciocho años. Caben las siguientes posiciones:
Primera: Interpretación literal. La filiación o el nacimiento en España nunca son «por sí solos causas de adquisición de la nacionalidad española». Es necesario, además, que la determinación de la respectiva o respectivas circunstancias básicas se produzca antes de que el sujeto cumpla los dieciocho años. Si la determinación se produce después, sería necesario otro requisito más: el ejercicio del derecho de opción (y probablemente la adquisición se produciría con otros efectos: no hay retroactividad).
¿Y qué es determinación de la filiación o del nacimiento? El término tiene un claro valor técnico en relación con la circunstancia básica más característica: la filiación. Con la expresión determinación de la filiación o determinación legal de la filiación (que era la expresión empleada en el art. 17, 2, según la Ley 51/1982, cuyo sentido normativo se quiso corregir, pero no el alcance de su terminología), la ley se refiere a la constatación o proclamación oficial de la filiación que producen, con especial firmeza, determinados documentos, los que la ley especifica según que la filiación sea matrimonial (cfr. art. 115 del C. c.) o no matrimonial (cfr. art. 120 del C. c). Este es el significado que los términos «determinación» o «determinación legal» tienen en otros muchos preceptos del régimen de filiación (cfr. arts. 111, 112, 113, I y II; 119, 125, 131 y 134 del C. c.) y, fuera de este campo específico, en los artículos 14, 3 (versión Ley 11/1990) y 180, 4 (versión Ley 21/1987).
Por extensión del significado que el concepto «determinación» tiene respecto de la filiación, habría que entender que determinación del nacimiento en España es la constatación o proclamación oficial de este hecho: la que se produce por la inscripción (cfr. arts. 2 y 41 de la L. R. c.) o por una resolución recaída en expediente o por una sentencia cuando una u otra declaren que el nacimiento tuvo lugar en España.
En cualquier caso, la determinación en tiempo oportuno de la circunstancia o circunstancias básicas sería, para la atribución de la nacionalidad española, una exigencia y una exigencia igualmente básica en cuanto sin ella no habría adquisición de la nacionalidad. Los sujetos, por darse sólo las circunstancias que para la atribución de la nacionalidad española señala el apartado 1 del artículo 17 del Código civil, no serían españoles (no nacerían españoles). Pasarían a ser españoles, aunque con efectos retroactivos, únicamente si se produce antes de los dieciocho años de edad del sujeto la determinación legal de la filiación o del nacimiento en España según cuál sea la circunstancia de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 117, 1.°, del Código civil en que se funde la atribución de la nacionalidad.
Crítica: En el nuevo sistema inaugurado por la Ley 18/1990 los criterios básicos de atribución de la nacionalidad española y, en primer lugar, el criterio del jus sanguinis, habrían quedado degradados al depender de un requisito formal -la oportuna determinación legal- que puede o no cumplirse. Esta doctrina tendría graves consecuencias prácticas. Aumentarían los casos de apatridia a costa, incluso, de los que, según la concepción tradicional, habían de ser considerados dentro del genuino núcleo de españoles. Quedaría prácticamente al arbitrio de padres y allegados del nacido retrasar -incumpliendo los deberes respecto del Registro Civil, retrasando el reconocimiento formal de la filiación no matrimonial- la atribución de la nacionalidad. Y ya por móviles políticos, por interesar a efectos personales o patrimoniales uno u otro status, por eludir el servicio militar, etc. El estatuto personal aplicable padecería de la inseguridad que produce toda situación de pendencia. En particular, el estatuto sucesorio aplicable al nacido que muere antes de la determinación legal quedaría, muchas veces, a merced de aquellos -los herederos (entre otros, los ascendientes y descendientes)- que están interesados en que sea una u otra la ley aplicable; porque, conforme al Ordenamiento español, corresponden, muchas veces, a herederos (ascendientes) o descendientes facultades que pueden decidir la determinación legal de la filiación (acto formal del reconocimiento; acciones de filiación, aprobación del reconocimiento del ya fallecido; expediente de filiación).
Los términos literales del apartado 2 del artículo 17 del Código civil llevados a sus últimas consecuencias darían este resultado: no habría atribución de nacionalidad española en cualquier caso en que la determinación legal de la circunstancia o circunstancias básicas se produjera después de los dieciocho años, aunque el sujeto, hijo de padre y madre españoles, gozara desde el nacimiento de la presunción de paternidad matrimonial y estuviera en la posesión de estado de español y a pesar de que el principio es que mater semper certa. De los hijos de una misma pareja española, igualmente en la posesión de estado de hijos, uno podría ser ya español -si hubo determinación legal de la filiación- y otro no, estableciendo la ley desigualdades fundadas en causa no razonable (quizás el capricho de los padres). Es más, producida antes de los dieciocho años una determinación legal de filiación (por ejemplo, respecto de un presunto padre que es español), si después de que el nacido cumpla los dieciocho años se ejercita con éxito la acción de reclamación de otra paternidad, también de progenitor español, vendría a descubrirse que no había habido adquisición de la nacionalidad española porque estaríamos ante un caso de filiación cuya determinación se produce ya tardíamente y, por tanto, que no es por sí sola causa de adquisición de la nacionalidad española. A igual solución habría que llegar cuando se declara judicialmente después de que el sujeto cumpla los dieciocho años que el que parecía haber sido encontrado en España sin filiación conocida había nacido en Francia, aunque de madre española.
La nacionalidad española estaría pendiente no de la realidad de las circunstancias exigidas (la filiación, el nacimiento en España), sino de la existencia y validez de una circunstancia formal, la determinación legal de esas circunstancias.
Segunda: Interpretación oficial. La Dirección General, en la Instrucción de 20 marzo 1991, viene a decir que el artículo 17, 2, del Código civil sólo juega cuando no hay, antes de los dieciocho años de edad, constancia suficiente de aquella circunstancia de «filiación» o «nacimiento» en España que sería causa para adquirir la nacionalidad española. Se apoya en el Preámbulo de la Ley 18/1990, pues en él se expresa cuál es el propósito del legislador en términos que «armonizan» con esa interpretación: la hipótesis que se regula tiene lugar, según ese Preámbulo y como recuerda la Instrucción, «cuando una persona figura como hijo de extranjero o como nacido en el extranjero y se descubre, después de los dieciocho años de edad, que en realidad es hijo de progenitor español o que ha nacido en España en...
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