Artículo 1690
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LOS LÍMITES A LOS MECANISMOS DE FIJACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN
DE CADA SOCIO EN GANANCIAS Y PÉRDIDAS: PROHIBICIÓN
DE QUE SEA ENCOMENDADA A UNO DE LOS SOCIOS
Como es sabido, el Código civil parte del respeto a la autonomía de la voluntad en todo lo relativo a la determinación de las partes de cada socio en pérdidas y en ganancias, limitándose a establecer límites extremos a la libertad de los socios. Estos límites operan en un doble aspecto: de una parte, se establecen límites a la libertad con que los socios pueden fijar la cuantía y proporción de sus participaciones en los resultados sociales, prohibiéndose la llamada sociedad leonina por el artículo 1.691, a cuyo comentario me remito; de otra parte, el Código limita la libertad de los socios de crear un mecanismo por virtud del cual se pueda determinar la participación de los socios en los resultados. Es decir, que la libertad de los socios puede operar en un sentido sustancial --el primero de los mencionados-- y en un sentido puramente instrumental, pero no por ello menos importante, que es el que ahora tiene interés. Por supuesto que, siendo el primero de los aspectos señalados el sustancial, prevalece en el sentido de que, a su vez, sirve de límite al segundo de los aspectos: es decir, que los socios, al configurar el mecanismo por virtud del cual se llegará a la fijación de las partes de cada uno en resultados, no pueden hacerlo de forma que se atente contra los límites impuestos por el artículo 1.691; pero además de ello, el Código, con independencia de que a la postre no se infringieran las disposiciones del mencionado precepto, prohibe que se acuda a un medio concreto de fijación de la participación de los socios en ganancias y pérdidas: esa prohibición, enunciada en el segundo párrafo del artículo comentado, consiste en impedir que la determinación de las participaciones pueda ser encomendada a uno de los socios.
A la vista de ello, cabe observar lo siguiente: en primer término, parece que una interpretación, a contrario sensu, permite concluir con que es lícito cualquier otro mecanismo de fijación de la participación en resultados, siempre que, lógicamente, no se llegue a alguna de las soluciones prohibidas por el artículo siguiente. Así, cabe encomendar esa actividad a un tercero, y de ello se ocupa precisamente el primer párrafo del artículo 1.690; cabe remitir también esa fijación a datos externos objetivos, como puede ser el pacto por virtud del cual se establezca que la participación en ganancias o pérdidas de cada uno de los socios, siendo proporcional a las aportaciones, dependerá del valor que tengan los elementos aportados en cierto mercado y en fecha cierta, etc. Y cabe, por supuesto, y ello será lo más normal, que la fijación de las partes sea realizada por todos los socios, ya en el contrato de sociedad, ya en un momento posterior. En suma, salvo la concreta prohibición contenida en la norma comentada, es aplicable a este extremo la doctrina general sobre la determinación y de-terminabilidad del objeto del contrato.
En segundo término, es fácil apreciar cómo el criterio prohibitivo de que la fijación de las participaciones sea encomendada a uno de los socios contradice la tradición jurídica sobre esta materia.
En efecto, en el Derecho romano se admitía expresamente la posibilidad de que esta labor de determinación fuera encomendada a uno de los socios: así se desprende, sin lugar a dudas, de un fragmento de Pomponio, recogido en D. 17, 2, 6 1, donde se observa que hay que entender que el socio que ha de proceder a la designación ha de actuar según arbitrio de un hombre bueno, esto es, sometiéndose a los dictados de la equidad.
Este criterio, el de permitir que la fijación de las participaciones sea encomendada a uno de los socios, es aceptado también por los redactores del Code Napoleón, artículo 1.854, y repetido en el Código italiano de 1865, artículo 1.718 2, recogiéndose la posibilidad de impugnar la decisión cuando falte manifiestamente a la equidad, esto es, que también se considera que el socio emite un arbitrio de equidad.
El legislador español, sin embargo, se aparta de los antecedentes tradicionales y extranjeros ya desde el Proyecto de 1851, prohibiendo expresamente que pueda ser uno de los socios el encargado de fijar la parte en ganancias y pérdidas de todos ellos. García Goyena, aunque no diera una explicación expresa de las razones de esta alteración, llegado el momento del comentario al correspondiente párrafo del artículo 1.584, se remite, entre otros, a lo dispuesto por el artículo 979 del Proyecto, de lo que se deduce que el motivo de la solución adoptada es que --la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes--3. .
Este razonamiento es también el aludido por la generalidad de la doctrina española al justificar la prohibición en cuestión, si bien, lógicamente, refiriéndolo al artículo 1.256 del Código civil4.
Mas acaso no deba ser aceptado sin críticas el criterio del legislador. En efecto, se ha señalado que el criterio del Código es excesivamente rígido y que, si lo que realmente se pretende con él es impedir que el socio llamado a decidir no actúe imparcialmente, eso se consigue requiriendo que la decisión del mismo, en vez de enteramente libre, quede sometida a la equidad, como ocurre en los precedentes citados 5. Además de en argumentos relativos a la tradición histórica y al Derecho comparado, se ha argüido, con razón, que un criterio tan estricto desconoce la realidad jurídica y que, además, parte de una confusión acerca de cuál sería la verdadera naturaleza de la intervención del socio en la fijación de la parte en resultados. La realidad jurídica resulta ignorada por cuanto son muy frecuentes los casos en los cuales --no ya en el contrato de sociedad, sino en general-- el contenido de la prestación u otros elementos del negocio se dejan a la determinación de una de las partes, fuera de los supuestos en los cuales es posible acudir a datos objetivos que permitan integrar el hueco dejado. Tal ocurriría, por ejemplo, con los honorarios profesionales que no suelen ser fijados de antemano entre el profesional y quien a él acude, previéndose incluso la posibilidad de impugnarlos por excesivos. En segundo lugar, la confusión acerca de la naturaleza del acto del socio consiste en que éste actuaría, según se verá, en concepto de arbitrador sometido a la equidad, y que, en consecuencia, propiamente no depende la fijación del elemento no precisado de la mera voluntad del mismo. Se confunden, pues, arbitrio y voluntad6. Mas sea de ello lo que se quiera, lo cierto es que la letra del Código es terminante y en nuestro Derecho es ilícito el pacto que encomienda la determinación de la parte en resultados a uno de los socios.
Acaso en una posible reforma sea conveniente la reconsideración del tema.
Finalmente, se ha suscitado la duda de si cabe que la fijación de partes en pérdidas y ganancias sea encomendada, no a uno, sino a varios de los socios, aduciéndose como argumento en favor de la admisión de esta posibilidad que, literalmente entendido, el artículo 1.690 solamente prohibe que esa labor sea encomendada a uno de los socios, pero nada dice acerca de que sean varios, aunque no todos.
Mas, ante ello, hay que dar una respuesta negativa. En efecto, fácilmente se comprende que el fundamento literal de la argumentación es muy débil, encontrando su razón de ser en que las fuentes romanas, de donde procede, en definitiva, el precepto, y Pothier hablan de que se encomiende a un socio la fijación de las partes porque están pensando casi siempre en una sociedad de sólo dos socios. En otro caso, cuando se tratara de una sociedad con más de dos socios, las mismas razones, equivocadas o no, que han inducido al legislador a prohibir que lo haga uno, requieren que tampoco puedan esos varios socios, pero no todos, fijar la parte de todos en ganancias o pérdidas7.
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Fijación de partes encomendada a un tercero
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Naturaleza de la intervención del tercero: arbitraje y arbitrio
Decía antes que, a sensu contrario, se deduce de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo comentado que cualquier otro mecanismo de fijación de partes en ganancias y pérdidas, distinto del expresamente prohibido, es, en principio, lícito y válido. De entre los posibles sistemas, destaca, y así lo ha entendido el legislador, quien recoge una tradición antigua 8, el pacto por virtud del cual se encomienda a un tercero ajeno a la relación social la labor de determinar la parte que en resultados compete a cada socio. Dicho pacto queda claramente admitido, preocupándose de él el legislador en orden a ciertos extremos; muy particularmente de lo relativo a las posibilidades de impugnación de la decisión del tercero. Sin embargo, antes de entrar en el análisis de tan particular cuestión, es preciso examinar con detenimiento otros puntos de interés: de entre ellos destaca de modo muy especial la determinación del carácter con el cual el tercero interviene en la relación social. En efecto, es ésta una de las pocas ocasiones en las cuales el legislador se ha planteado la posibilidad concreta de que un tercero intervenga en un negocio jurídico, por lo que asume ésta especial relevancia.
Del precepto comentado se desprende con claridad que el tercero interviene para fijar un punto sobre el cual los más directos interesados han guardado mayor o menor silencio. Además, el punto sobre el cual el tercero está llamado a decidir --aunque luego se verá la amplitud del objeto de la decisión del mismo-- presenta la posibilidad, siquiera en hipótesis, de que surja un conflicto entre los socios, por cuanto la determinación de la parte en ganancias y en pérdidas es cuestión que afecta de modo muy directo al particular interés de cada uno de los intervinientes. Por ello, pudiera pensarse que la intervención del tercero ha de encajarse dentro del concepto de arbitraje, ya que se trata de una persona que, viniendo...
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