Artículo 1670
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Distinción entre sociedades civiles y sociedades mercantiles
1. La aparente contradicción sobre el criterio distintivo entre el código de comercio y el código civil
La determinación legal de los criterios que consienten distinguir las sociedades civiles de las sociedades mercantiles, en Derecho español, se encuentra básicamente en el artículo 116 del Código de comercio, según el cual: --El contrato de compañía... será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.-- De ahí, la generalidad de la doctrina entendió que el criterio distintivo adoptado era el de la forma del contrato, entendiendo por tal el tipo social escogido. Así, serían mercantiles las sociedades constituidas como colectivas, comanditarias o anónimas, que son los tipos o --formas-- de sociedades reguladas por el Código de comercio.
Sin embargo, la cuestión se enturbió notablemente cuando, al dictarse el Código civil, se introdujo a última hora el actual artículo 1.670, del cual parece desprenderse que el criterio a tomar en consideración para decidir el carácter civil o mercantil de una sociedad es el de la índole de las operaciones que constituyen su objeto social; si la sociedad se dedica a operaciones calificables como actos de comercio, la sociedad será mercantil; si se dedica a actividades que no merezcan esa consideración, la sociedad será civil. Y la adopción de un tipo social propio del comercio, que se consiente a las sociedades civiles por el objeto a que se consagren, no comporta que la sociedad en cuestión deje de ser civil; lo sigue siendo, pero sometida a un régimen parcialmente distinto; se le aplican las disposiciones mercantiles en cuanto no se opongan a las del Código civil.
Así las cosas, en la doctrina se asentó la idea de que el Código de comercio y el Código civil habían escogido criterios diferentes para distinguir entre las sociedades civiles y las mercantiles: el tipo social adoptado para el primero, la naturaleza de las operaciones constitutivas del objeto social, el segundo. La contradicción se salvaba, aplicando los principios en materia de derogación de las disposiciones anteriores por las posteriores, llegándose así a la conclusión de que, por ser posterior el Código civil, su criterio debía prevalecer, consagrándose en consecuencia el criterio objetivo como único atendible para distinguir el ámbito de las sociedades civiles del de las mercantiles 1.
Reducida la cuestión a este planteamiento, se empobrece notablemente su alcance, sin tener en cuenta la existencia de otras posibilidades y sin subrayar suficientemente el modo en que la adopción del criterio objetivo derogaba al criterio del tipo social adoptado. Pues afirmado que prevalecía el criterio objetivo, surgía inmediatamente la contradicción, ya que de ser absolutamente cierto que el único criterio a tener en cuenta es el de la naturaleza mercantil de las operaciones que constituyen el objeto social, ninguna relevancia habría de reconocerse a la adopción de un tipo social regulado por el Código de comercio. Y para contradecir esa inevitable consecuencia, basta prestar atención al propio artículo 1.670: las sociedades que se dediquen a actividades civiles (civiles por su objeto), pero que revistan alguno de los tipos mercantiles, no se someten al mismo régimen jurídico que las sociedades de objeto civil y, por así decir, tipo también civil. Luego, en consecuencia, alguna trascendencia ha de reconocerse a la adopción de tipos sociales mercantiles. Trascendencia que, además, pone la cuestión en el punto realmente importante: la distinción entre sociedades civiles y mercantiles interesa para averiguar el dato o criterio determinante que permitan al intérprete decidir si el régimen jurídico aplicable a un determinado supuesto es el del Código civil exclusivamente, o el del Código de comercio.
2. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN POSIBLES
El criterio tradicional partía de la consideración de las sociedades mercantiles (excluida la anónima, que no era verdaderamente una sociedad mercantil, hasta que fue privatizada y acogida como tal en los Códigos de comercio) como sociedades entre comerciantes. No había diferenciación de tipos sociales, sino diferente acepción de las personas en razón de su clase. Los actos llevados a cabo por los comerciantes eran sustancialmente idénticos, desde el punto de vista jurídico, a los actos realizados por los no comerciantes; pero por razón del especial rigor del tráfico mercantil, se sometían a especialidades. Por eso, el régimen propio de la sociedad entre comerciantes es el derivado de matizar las normas comunes con lo exigido por ese especial rigor2.
La abolición de la pluralidad de ordenamiento en razón de las condiciones subjetivas de los subditos, y la proclamación del principio de igualdad de los ciudadanos dieron como resultado la eliminación de criterios subjetivos para delimitar el ámbito de aplicación de la legislación mercantil, adoptándose el discutido concepto de --acto de comercio--, como determinante de la aplicación de las leyes mercantiles. Lógicamente, en el ámbito de las sociedades, esta orientación deja sentir su influencia, habiéndose de buscar un criterio diferente que permita delimitar el campo de las sociedades mercantiles frente a las civiles.
Desde esta perspectiva, las opciones son varias. En algunos ordenamientos se impuso sin lugar a dudas el criterio objetivo, entendido en el sentido de que las sociedades que tuvieran por objeto la realización de actos de comercio, deben ser reputadas mercantiles. De esta suerte, se respeta el esquema general anterior: hay un Derecho común de sociedades, el que se desprende de los Códigos civiles, que padece especialidades cuando el objeto social consiste en la realización de actos de comercio, sustituyéndose la dedicación profesional de los socios, por la naturaleza de los actos realizados en sociedad. Sobre lo cual, la posterior atribución de personalidad jurídica a las sociedades comportó que se afirmara que la propia sociedad era reputada comerciante, como consecuencia de dedicarse a la realización de actos de comercio. Sin embargo, se produce una alteración sustancial: antes, la sociedad común entre comerciantes era la conocida en la actualidad como sociedad colectiva, que desempeñaba la función propia de sociedad general, que era el nombre con que se la conocía. Así, si los comerciantes celebran un contrato de sociedad, en principio se entiende que la sociedad celebrada es la general, con sus secuelas de facultad de administración separada (que no existía en las sociedades civiles) y responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contraídas. Sobre ella, cabía la agregación de socios comanditarios que permanecían ocultos. Y de las sociedades anónimas no se hacía cuestión, pues no eran tales sociedades mercantiles. En la codificación mercantil, la cuestión queda alterada, pues desaparece formalmente el tipo de la compañía general, siendo sustituida por la colectiva, que es un tipo más, entre los posibles, de las sociedades mercantiles. De este modo se desvirtúa el esquema precedente; lo cual, unido a la función de Derecho común que desempeñan los Códigos civiles, hace que se entienda que el régimen común a todas las sociedades es el que se plasma en los Códigos civiles; y que ese régimen común puede ser desvirtuado mediante la adopción de un tipo social específico y diferenciado: la colectiva, la comanditaria o la anónima3.
El confuso panorama que de todo ello resulta influyó seguramente en el ánimo de nuestros codificadores, teniendo en cuenta, además, que en nuestro país, a diferencia de Francia, la codificación mercantil fue anterior a la civil, lo cual probablemente creó la necesidad de intentar definir el ámbito de aplicabilidad del Código de comercio, sin un punto firme de referencia, de la manera más amplia posible. Desde este punto de vista, no es de extrañar que, atendiendo a los antecedentes y al tenor de diversos preceptos del Código de comercio, se pueda aventurar la opinión de que en él se recogen como criterios distintivos realmente los dos apuntados, alternativamente: serán mercantiles, esto es, se someterán a las disposiciones del Código de comercio, las sociedades que se dediquen a actividades mercantiles, sea cual sea el tipo social escogido, y las sociedades que adopten algunos de los tipos mercantiles regulados, sea cual sea la índole de las operaciones que constituyen su objeto4.
Un planteamiento como el expuesto implica, de una parte, la admisión de sociedades mercantiles atípicas, y ciertamente ello parece confirmarse a la luz de diversos preceptos del Código de comercio que parten de la base de que la enumeración y regulación de los tipos sociales mercantiles no es exhaustiva5. De otra parte, implica que todas las sociedades que adopten un tipo mercantil son necesariamente mercantiles, con independencia de la naturaleza de su objeto. En esta segunda consecuencia es donde tiene incidencia el artículo 1.670 del Código civil.
Mas, antes de entrar en consideración sobre el artículo 1.670, y de acuerdo con lo dicho, cabría afirmar la vigencia del criterio de la mercan-tilidad por la forma, según la expresión que se ha acabado consagrando, para hacer referencia a los casos en que la elección de un tipo social mercantil comporta necesariamente el sometimiento íntegro de esa sociedad a las disposiciones mercantiles. Criterio consagrado para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, por los respectivos artículos 3 de sus leyes reguladoras y que hace que, respecto de ellas, haya dejado de tener vigencia y plantear problemas la interpretación del artículo 1.670.
Ahora bien, hablar de mercantilidad por la forma pone en relación con otro posible criterio de distinción entre sociedades civiles y mercantiles, que también ha tenido defensores y aún plantea numerosos problemas, especialmente en la jurisprudencia. Me refiero a aquellas opiniones...
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