Artículo 166
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Introducción
Se trata de un artículo que viene a complementar —igual ocurre con el art. 167— al 165 que le precede. Esta circunstancia hace que sólo sean dignas de comentario las particularidades que en él se destacan, mientras que, en todo lo referente a la tramitación judicial, habrá que remitirse a lo visto y expuesto en el análisis del artículo anterior. Se puede afirmar que el artículo 166 de la Ley Hipotecaria excepciona la aplicación de las dos primeras reglas del artículo 165, porque la regla tercera, cuarta y quinta no se ven afectadas, como se desprende del último inciso del propio artículo 166 (... seguirá después el juicio por los trámites que quedan prescritos). Así lo confirma la doctrina(1) que estudia la materia, puesto que, a partir de la comparecencia prevista en la regla tercera del artículo 165, ya no vuelve a hacer alusión al artículo 166 como determinante de especialidades en el procedimiento.
La redacción del precepto, como consta por nota al pie del texto, proviene de la reforma hipotecaria de 1909. Con respecto a la primitiva Ley de 1861 sólo se introducen algunas modificaciones de puro matiz. En concreto, se hablaba de Juez de Primera Instancia, mientras que ahora se alude al Juez o Tribunal. Esta modificación tiene como principal sentido prever la posibilidad de que sea otro Juez distinto del de primera instancia el que promueva la constitución de la hipoteca. De igual forma, antes se aludía al Promotor Fiscal, mientras que en la actualidad se utiliza la denominación hoy empleada en el ordenamiento español de Ministerio Fiscal.
Teniendo en cuenta esta premisa, me centraré exclusivamente en estudiar el ámbito de aplicación del precepto y las matizacio-nes que su aplicación pueda introducir en el procedimiento de constitución de la hipoteca legal.
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Ámbito de aplicación del precepto
Lo primero que debemos cuestionarnos es la determinación de los supuestos a los que se está refiriendo el artículo 166 de la Ley Hipotecaria. ¿En qué casos el Juez o Tribunal debe proceder de oficio exigiendo la constitución de una hipoteca legal? La cuestión no es sencilla. Hay quien opina(2) que, aunque busquemos en la propia Ley Hipotecaria o en todo el contenido del Código civil un precepto legal en virtud del cual se imponga al Juez o al Tribunal la obligación de proceder de oficio para exigir la constitución de una hipoteca legal, o somos torpes en la búsqueda, o quizá en el artículo 166 exista un error por confusión que produzca una falta de concierto entre las disposiciones civiles, las hipotecarias y las procesales. En definitiva, no existe en el ordenamiento español ningún artículo que contenga tal previsión. A lo sumo, encontramos casos en los que tal obligación de actuar de oficio se establece para el Ministerio Fiscal(3) en defecto de la actuación de los representantes legales del menor o incapaz (vid. art. 179 L. H.). Otros autores, o bien no se plantean esta cuestión(4), o bien citan ejemplos en los que, a su juicio, se establece a los jueces dicha obligación(5).
En mi opinión, este problema ha de ser analizado teniendo en cuenta la actual perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico. En líneas generales el legislador español de los últimos años ha querido encomendar al Ministerio Fiscal la función de tutela de los intereses de las personas que carecen de capacidad o que se encuentran en alguna situación de desprotección. Así se establece en el artículo 3.7 de la Ley 50/1981, de 30 diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. La misma idea subyace a lo largo del articulado de la Ley Orgánica de 15...
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