Artículo 163

Autor:José María Castán Vázquez
Cargo del Autor:Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación
RESUMEN

El defensor judicial:- I. Origen y crítica del cargo.- II. Casos en que procede el nombramiento: 1. Orientaciones generales. 2. £1 caso de interés opuesto entre el hijo emancipado y los padres. 3. £1 caso del interés opuesto entre el hijo y uno solo de los padres. 4. £1 caso de interés opuesto entre dos hijos sometidos a la patria potestad de los mismos padres. 5. El caso de interés opuesto entre ... (ver resumen completo)

 
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EL DEFENSOR JUDICIAL

Pueden surgir casos en que los padres tengan, en algún asunto concreto intereses opuestos a los de los hijos, no siendo, por tanto, las personas indicadas para representarlos. Preciso se hace entonces designar la persona que ostente, con toda garantía, la representación y defensa del menor en el asunto de que se trate. Los Códigos suelen prever para el caso la designación de un curador o de un tutor nombrado por el Juez, o de un administrador ad hoc. El C. c. español ha establecido una representación extraordinaria a cargo de una persona llamada defensor judicial o defensor de menores. A dicho defensor se consagró un único precepto de la edición originaria, el artículo 165. Tras la reforma de 1981, es el nuevo artículo 163, cuyo texto queda arriba transcrito, el que contempla el tema.

La doctrina y la jurisprudencia, supliendo el laconismo del C. c, haa venido modelando la institución del defensor judicial, figura que algún autor califica de "difusa" (1) y cuya problemática trataré de resumir.

  1. ORIGEN Y CRITICA DEL CARGO.

    Señala la doctrina que la figura del defensor judicial ha venido a suplir la institución, hoy abolida, de la curatela.

    La L.e.c, para el caso de que en la herencia existiere un interés incompatible entre el padre o la madre y el menor a quien representen, dispuso que se provena a éste de uncurador especial para el juicio, cuya intervención se limitaría a los actos en que se diese dicha incompatibilidad (art. 1.057); y para el caso de que los padres no pudiesen representar al hijo en juicio, dispuso el nombramiento de un curador para pleitos (art. 1.853). Estas normas de la Ley procesal se entendieron modificadas por el artículo 165 del C. c. (2).

    La institución del defensor judicial, pues, como pone de relieve algún autor, no tiene directo antecedente en la legislación anterior y sólo guarda una relativa semejanza con el curador especial ad hoc o para un negocio determinado, que en las Leyes y en la práctica forense se denominó curador ad litem (3). En este sentido, la Resolución de 27 junio 1924 dice que el defensor "se halla dotado de facultades en el orden judicial y extrajudicial que ya le aproximan al antiguo curador ad litem por su actuación procesal, ya parecen más propias de un tutor ad hoc, atendida la supresión del cargo de curador en nuestra legislación, ya se caracterizan como funciones administrativas independientes o de fiscalización, a modo de protutor, pero en todo caso limitan o suspenden la patria potestad en un sector determinado, sin abrir la tutela del menor".

    ¿Qué juicio crítico ha merecido la institución introducida por el Código? No es unánime la doctrina española acerca de la utilidad de la figura del defensor judicial, a la que algunos son opuestos y otros favorables (4). Alguno de los segundos admite, sin embargo, que la institución ha sido desenvuelta sin acierto, lo cual, unido a que el defensor se nombre de modo exclusivo en la práctica para las particiones de bienes, hace que este cargo tan importante lleve una vida raquítica y menguada (5). Muy recientemente, un civilista ha afirmado que las previsiones como la del artículo 165 "son insuficientes y poco operativas para salvar la situación general de indefensión del menor frente a sus guardadores oficiales" (6).

    En los trabajos prelegislativos para la reforma de la patria potestad, se pensó en dar a aquella norma algunas modificaciones que recogieran orientaciones doctrinales y la hicieran más eficaz, aunque conservando la figura del defensor judicial consagrada ya en nuestro Derecho. Ese fue el sentido de la norma que sugerí en mi ponencia en el Grupo de Trabajo de la Comisión General de Codificación; ese también el del Proyecto de 1978, que contemplaba la figura del defensor judicial en el artículo 161. En definitiva, la materia pasó al nuevo artículo 163 con la redacción que arriba he recogido.

    Es de notar que, aun discutida, la figura del defensor judicial no solamente se mantiene en el ámbito de la patria potestad, sino que se extenderá seguramente, en un futuro próximo, a otro ámbito vecino: el de la tutela. En efecto, el Estudio para la reforma de los preceptos del Código civil relativos a tutela redactado por un equipo universitario dirigido por el profesor Diez-Picazo y al que con anterioridad ya me he referido alguna vez, publicado en 1977, incorporó al Título "De las instituciones tutelares" un capítulo que trata "Del defensor judicial", integrado por seis artículos (7). La Comisión General de Codificación, al ocuparse, algo después, a través de la Sección 1 .a, de la reforma de la tutela, aceptó esa extensión de la figura del defensor judicial a la tutela nueva. Así, el "Proyecto de Ley de Reforma del Código civil en materia de tutela", remitido al Congreso en 1981, dedica al defensor judicial cuatro preceptos (8). Y la Memoria-Exposición de Motivos que precede al Proyecto, explica esta novedad (9).

  2. CASOS EN QUE PROCEDE EL NOMBRAMIENTO

    1. Orientaciones generales

      El C. c, en el artículo 163, señala como procedente el nombramiento "siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados".

      ¿Cuándo puede entenderse que hay oposición de intereses entre los padres y el hijo? La doctrina ha sugerido algunas orientaciones de carácter general para

      Los artículos 301 a 306. Véase el Estudio cit., págs. 60-61, y la fundamentación en pág. 28, decidirlo. Se ha dicho, así, que se presenta el conflicto de intereses cuando el interés personal del padre se encuentre en antítesis con el de sus hijos, de modo que el primero para proveer a su propia defensa se ve constreñido a agravar la condición o posición de los segundos correspondiendo a las ventajas del primero el daño de los otros (10). Un civilista italiano -refiriéndose al curador especial que el Juez tutelar nombra en su país, a tenor del artículo 320 del Códice para el caso de conflicto de intereses entre el hijo y los padres- afirma que el conflicto debe tener causa en una situación objetiva, independiente del concreto comportamiento observado por el padre en la relación que crea el conflicto; según el mismo civilista, el conflicto debe ser actual, no eventual, y puede tener carácter moral, como en el caso del ejercicio del derecho de querella (11).

      También la jurisprudencia española ha hecho algunas indicaciones de carácter general acerca de los criterios que pueden servir para determinar y acotar los casos de conflicto de intereses. Así, la Sentencia 6 noviembre 1939 alude a las fórmulas doctrinales que con ese fin se pueden aceptar, ,a se diga que hay oposición de intereses entre uno y otro siempre que estando ambos interesados en un asunto judicial o extrajudicial, se traduce su respectivo interés en un derecho diferente, o ya se admita como regla general (y en términos un tanto concretos) que existen intereses opuestos en un asunto, negocio o pleito cuando su decisión normal recae sobre valores patrimoniales que, si no fueran atribuidos directa o indirectamente al padre, corresponderían o aprovecharían al hijo, o viceversa...".

      Es difícil, no obstante, sujetarse en esta materia a reglas generales, y parece que, en definitiva, habrá siempre que ponderar las circunstancias que en el caso concreto concurran, para determinar si entre unos padres y un menor determinado existe oposición de intereses. De valiosa orientación en este punto servirá la jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha ido formando a través de numerosos fallos en que se ha resuelto sobre la compatibilidad o incompatibilidad de intereses en negocios concretos.

      Así, la jurisprudencia ha estimado, y la doctrina recogido, que hay interés opuesto...

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