Artículo 162

Autor:José María Castán Vázquez
Cargo del Autor:Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación
 
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LA REPRESENTACIÓN NORMAL DE LOS HIJOS POR LOS PADRES I. NATURALEZA DE ESTA FUNCIÓN

Los menores de edad necesitan, en la vida jurídica, la asistencia de otras personas. Es natural que su representación se confiera, en primer lugar, a sus padres. Para éstos, el representar a los hijos constituye, como las demás funciones de la patria potestad, un derecho y un deber.

En la moderna doctrina italiana, se ha configurado la representación de los padres como un "poder jurídico": el de hacer nacer efectos jurídicos directamente sobre el representado(1). En la doctrina alemana se ha estudiado el poder de representación (Vertretungsmacht) como una "competencia": el fenómeno estaría caracterizado no sólo por el poder del representante de hacer nacer efectos jurídicos para el representado, sino por la licitud de la actividad del representante(2).

En la doctrina española reciente se ha encuadrado la representación en el marco de la cooperación al hecho jurídico ajeno, señalándose que representar es colaborar a la realización de los intereses del dominus, especialmente cuando hay relaciones con terceros; se baraja entonces la idea de "legitimación" (o reconocimiento que hace el Derecho para que el representante actúe en nombre y beneficio del representado) y se viene a enlazar con la idea de "competencia" de la doctrina alemana (3) . A la hora de configurar la distinción entre representación voluntaria y legal, se observa que mientras en la voluntaria hay una concesión de legitimación al representante, en la legal hay en rigor un poder de configuración de la esfera jurídica ajena(4). Sin embargo, algún civilista observa que "en realidad, no hay motivo para negar la legitimidad al que ex lege coopera a la gestión de los intereses del menor" y que "los padres ostentan la auctoritas o competencia inherente a la patria potestad, reconocida además normativamente, pues de otro modo no podrían realizar eficazmente su deber de sustitución: no se comprendería por que sus actos son válidos en beneficio del hijo"; según este autor, "la representación paterna, en cuanto elemento inescindible de la patria potestad, supone poder-deber para concretar de hecho las funciones inherentes al instituto"(5).

Las legislaciones actuales admiten generalmente que los padres son los representantes legales de sus hijos menores y declaran expresamente esa representación, con una u otra fórmula, o la reconocen implícitamente, dadas las facultades que otorgan al sujeto ejerciente de la patria potestad(6).

En el Derecho español, ya las Partidas prohibían al hijo demandar "sin mandato de su padre"(7), impidiéndole también comparecer enjuicio sin autorización paterna, aunque permitiéndole demandar y responder judicialmente si, estando lejos de su padre, hubiese riesgo de perder su derecho mientras solicita la autorización(8). La Ley de Enjuiciamiento civil, en su artículo 1.852, atribuye la representación de los sujetos a patria potestad a "las personas que los tengan bajo su poder", autorizando en el artículo 1.995 la habilitación judicial para el hijo cuyos padres se niegan a representarle en juicio. Y el C. c. se limitó a señalar en el número 1.° del artículo 155, entre los deberes de los padres hacia los hijos, el de "representarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho". Con la reforma de 1981, esta función ha pasado a ser expresada y algo desarrollada en el nuevo artículo 162, que ahora comento.

Siendo la representación de los hijos un deber de los padres, éstos no pueden renunciarla. Las Sentencias de 24 enero 1900 y 18 octubre 1947 han hablado de declinación "por motivos más o menos justificados"; en la primera se trataba de no representación de los hijos por el padre natural por litigar aquéllos con la esposa de éste; en la segunda, de la constitución de un organismo tutelar en toda regla. Pero como advierte la doctrina, la representación es, en rigor, indeclinable(9).

El hecho de que el sujeto a patria potestad tenga como representante a su padre no quiere decir que carezca de personalidad. Algún civilista afirma, en este sentido, que la personalidad del menor no queda absorbida, sustituida o desplazada por la de su representante legal(10); y la Sentencia de 6 marzo 1909 declara que las facultades de los padres con relación a los hijos "no pueden llegar a anonadar la personalidad de éstos". Por lo demás, para determinar el alcance de la representación, en relación con los diversos actos, hay que tener en cuenta las disposiciones civiles que regulan la capacidad de los menores, e incluso las Leyes sociales, que la amplían considerablemente.

  1. EXTENSIÓN DE LA REPRESENTACIÓN 1. AMPLITUD NORMAL: CUESTIONES PLANTEADAS

    ¿A qué esfera se extiende la representación del hijo por el padre? El C. c. español, en el artículo 155, habló sólo de "todas las acciones que puedan redundar en su provecho"; pero, a pesar de lo estrecho de esta fórmula, la doctrina entendió que corresponde al padre la representación del hijo, no sólo en el ejercicio de acciones, sino en los actos extrajudiciales, con mayor razón que la que, según el artículo 262, correspondería, en su caso, al tutor(11). Hoy, el nuevo artículo 162 se limita a decir, en su apartado inicial, que "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados".

    La doctrina italiana ha puesto de relieve la amplitud de la representación del padre. Así, algún autor observa que, en realidad, el poder del progenitor va más allá del estrecho ámbito de la representación (declarar en nombre...

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