Artículo 160
| Autor | Roberto Alonso Viso |
| Cargo del Autor | Profesor Asociado de Derecho Civil |
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Consideraciones generales
El causante puede, con arreglo al artículo 160 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, nombrar un sólo contador-partidor o una pluralidad de ellos.
Si el testador designa a una sola persona para desempeñar el cargo de contador-partidor, el nombrado como tal será la única persona que tenga la confianza exclusiva de aquél y la única capacitada para hacer la partición. El problema surge cuando los contadores-partidores designados son varios, ya que en tales supuestos puede producirse la interferencia entre las actividades de un contador-partidor y las del otro u otros.
El párrafo primero del artículo 160 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dice al respecto que los contadores-partidores pueden ser nombrados mancomunada, sucesiva o solidariamente2. Sin embargo, no se trata de una división tripartita del contador-partidor cuya clasificación deba hacerse en un mismo plano. Así, si el testador nombra a más de un contador-partidor, éstos lo pueden ser para que desempeñen el cargo sucesiva o simultáneamente, y, en este último caso, como mancomunados o solidarios3. Hay que distinguir, por tanto, dichos supuestos.
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Contadores-partidores mancomunados y solidarios. La presunción de mancomunidad
Cuando el cargo de contador-partidor está formado por una pluralidad de personas para actuar simultáneamente, puede suceder que cada uno de ellos tenga asignadas funciones concretas y determinadas distintas de las de los demás. Este supuesto, como señala M. Albaladejo García, no plantea problema alguno, por cuanto que la actuación de cada contador-partidor es unipersonal en la esfera que le corresponde y, por tanto, no hay concurrencia entre ellos4.
Pero también puede ocurrir que hayan sido nombrados para actuar conjuntamente sin división de funciones, de forma que sean competentes todos. En tales supuestos se habla, siguiendo la terminología de la Ley de Derecho Civil de Galicia, de contadores-partidores mancomunados o solidarios según sea precisa la actuación conjunta o pueda cada uno actuar con independencia de los demás.
Los conceptos de mancomunidad y solidaridad no se corresponden exactamente con el significado de ambos términos en mateda de obligaciones5. Sobre este extremo es interesante resaltar los distintos criterios que ha seguido la doctrina para intentar explicar qué se entiende por solidaridad y mancomunidad en la designación de varios contadores-partidores6:
Primero. La distinción se hallaría en los efectos que produce la falta de alguno de los designados. Así, mientras en la mancomunidad sería precisa la actuación conjunta o cuando menos de los que constituyen la mayoría de los nombrados7, en la solidaridad la falta de alguno o algunos de ellos no provocaría la extinción del cargo comisarial, siendo suficiente con que uno sólo de los designados quisiese cumplir el encargo8. Sin embargo, semejante argumento no debe considerarse válido en la medida que tanto la doctrina como la jurisprudencia han llegado a afirmar que la institución no se extingue aunque venga a faltar alguno o la mayoría de los llamados mancomunadamente, sino que las funciones se concentran en los que quedan, salvo que sea otra la voluntad del testador9.
Segundo. Contadores-partidores solidarios son aquellos que, llamados todos a desempeñar conjuntamente el cargo, en la práctica la posibilidad de actuar se limita a uno sólo de los nombrados, atendiendo bien al primero que haya pasado a ejercer las funciones10, bien en atención al orden que el testador hubiese prefijado 11. Sin embargo, como bien apunta J. J. Gómez Ysabel en relación con el Código civil, pero aplicable igual criterio a la Ley de Derecho Civil de Galicia, aceptar tal interpretación implicaría admitir únicamente dos formas de ejercicio de la función en donde el Código civil se refiere a tres, suprimiendo la sucesividad como forma sustantiva12.
Tercero. Otra de las corrientes doctrinales ha señalado como criterio distintivo el que los albaceas solidarios, a diferencia de los mancomunados, no deben desempeñar todos a consuno el cargo, sino que están facultados para actuar bien colectivamente bien cualquiera de ellos por sí sólo, pues las facultades han sido concedidas de tal modo por el testador que cada uno de ellos, obrando individualmente, puede dar cumplimiento íntegro a la misión encomendada a todos13.
Cuarto. Finalmente, la diferencia principal entre la mancomunidad y la solidaridad consistiría en que si bien tanto en uno como en otro caso es necesaria la actuación conjunta, en la primera abarcaría a todos los aceptantes del cargo, mientras que en la solidaridad sólo a quienes, habiendo aceptado previamente el nombramiento, deseen intervenir y efectivamente intervengan 14.
De todas las tesis apuntadas esta última parece, a nuestro entender, las mas acertada, como parece deducirse de que:
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Interpretando a sensu contrarío el artículo 161.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, y partiendo de la idea de que la Ley gallega entiende mancomunado como antónimo a solidario, si en aquel caso -valdrá la partición hecha por todos-, es que en éste vale lo hecho por cualquiera de ellos.
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Con arreglo al artículo 162 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, notificada la aceptación del cargo por uno de los contadores-partidores designados y su intención de partir, si alguno o los demás manifiestan también su voluntad de intervenir en las operaciones particionales, la solidaridad se convierte en mancomunidad con aplicación de las reglas que la Ley de Derecho Civil de Galicia fija para ésta, pero circunscrita únicamente a los que hayan mostrado su propósito de intervenir15.
En todo caso, el párrafo segundo del artículo 160 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, reproduciendo el artículo 897 del Código civil, añade que si el testador no señala explícitamente la solidaridad de los contadores-partidores, éstos se entenderán nombrados mancomunadamente16. Sin embargo, el precepto de la Ley gallega exige que la solidaridad sea establecida -expresamente-, mientras que el Código civil se limita a sancionar que sólo se entenderán designados los albaceas con el carácter de solidarios cuando el testador -claramente- la determine. Inmediatamente surge la cuestión de que ha querido decir el legislador gallego al declarar que el nombramiento ha de constar -expresamente-.
Del tenor literal del precepto parece deducirse que la solidaridad ha de haber sido establecida expresamente, esto es, con el fin de exteriorizar la voluntad que se declara. Ahora bien, como advierte M. Albaladejo García, el término -expresa- o -expresamente-, en el sentido en que es utilizado normalmente en los textos legales, significa no que la declaración haya de ser expresa (dando a este término su sentido riguroso), -sino que no haya de ser presunta, o que en la declaración de que se trate, la voluntad que sea conste efectivamente o realmente (de verdad, sin genero de duda), o de una manera clara o manifiesta o cierta o evidente o que la declaración (para el punto que se pide que sea expresa) contenga especificado el extremo que se trate, o lo manifieste expresamente- 17.
Por consiguiente, parece indiscutible que tanto el adverbio -expresamente- que aparece en el artículo 160.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia y en el artículo 1.137 del Código civil como el término -claramente- del artículo 897 del Código civil buscan que la existencia del llamamiento solidario se deduzca sin discusión alguna del propio contexto de la cláusula de nombramiento.
Por lo demás, el requisito de que la solidaridad haya de pactarse expresamente ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia, a propósito del artículo 1.137 del Código civil, en el sentido de que el precepto no requiere la utilización de una fórmula concreta, sino que es suficiente que las expresiones usadas, por su significación gramatical y lógica, evidencien la voluntad de querer los efectos propios de la actuación solidaria18.
Sin embargo, lo que no debe admitirse es la interpretación se-micorrectora del artículo 1.137 del Código civil que ha hecho recientemente la jurisprudencia, según la cual es suficiente para declarar la solidaridad que ésta pueda inferirse de la interpretación o integración del negocio, con independencia de la voluntad de los intervinientes en el mismo 19. Como advierte L.-H. Clavería Gonsalves, esta reciente interpretación no debe aceptarse, ya que, -más que desarrollar o matizar los artículos 1.137 y 1.138 del Código civil, los contradice y corrige al desconectar el fenómeno de la solidaridad de la voluntad real o hipotética de las partes del contrato o negocio jurídico que generó las obligaciones-20.
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Contadores-partidores sucesivos y sustitutos
Establece la Ley de Derecho Civil de Galicia que los contadores-partidores podrán ser nombrados -mancomunada, sucesiva o solidariamente- (art. 160.1). La expresión -sucesiva-, según advierte L. Puig Ferriol, ha de interpretarse en un sentido amplio, de manera que el contador-partidor designado en segundo...
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