Artículo 16, apartado 3

Autor:María Elena Zabalo Escudero
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho Internacional Privado
RESUMEN

I. La inclusión de una disposición nueva y particular, aplicable a los conflictos internos en materia de efectos del matrimonio.-II. La incidencia de los principios constitucionales en la determinación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio en los conflictos internos: de la Constitución a la Ley de reforma del Código civil de 15 octubre 1990.-III. El principio de igualdad jurídica de... (ver resumen completo)

 
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  1. LA INCLUSIÓN DE UNA DISPOSICIÓN NUEVA Y PARTICULAR, APLICABLE A LOS CONFLICTOS INTERNOS EN MATERIA DE EFECTOS DEL MATRIMONIO

    1. La modificación que introdujo la reforma del Código civil por Ley de 15 octubre 1990 (1) en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, en el ámbito de la dimensión interna del Derecho internacional privado, ha quedado incorporada en el apartado 3 del artículo 16 que, conforme a la redacción anterior, no existía (2).

    Precisamente, fue la necesidad de incluir una disposición sobre la ley aplicable a los efectos del matrimonio en Derecho interregional, provocada por la determinación de las nuevas conexiones llamadas a establecerse en el artículo 9, 2.°, del Código civil, lo que dio origen, a partir de una enmienda presentada en el Senado (3), a una modificación del artículo 16, consistente en la conservación de sus dos primeros apartados conforme a la redacción anterior según la reforma de 1974, y en la adición, como único elemento novedoso, de un apartado tercero.

    La disposición, contenida en el artículo 16, 3.°, del Código civil viene a ser la respuesta a los problemas que la pluralidad de los ordenamientos civiles vigentes en España plantea en relación con los efectos del matrimonio, derivados particularmente de la diversidad existente en la regulación del régimen económico del matrimonio, y a la necesidad de determinar la ley aplicable sobre la base de las soluciones contenidas en el artículo 9, 2.°, norma de Derecho internacional privado, trasladable a la dimensión interna.

  2. LA INCIDENCIA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LOS CONFLICTOS INTERNOS: DE LA CONSTITUCIÓN A LA LEY DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 15 OCTUBRE 1990

    1. El principio de no discriminación por razón del sexo y el de igualdad entre los cónyuges, contenidos respectivamente en los artículos 14 y 32 de la Constitución, provocaron la inconstitucionalidad sobrevenida de los apartados 2 y 3 del artículo 9 del Código civil según la redacción que les diera la reforma de 1974, en cuanto hacía predominar la ley nacional del marido, como solución subsidiaria a la última ley nacional común durante el matrimonio (4).

      En este sentido, se venía considerando insostenible la vigencia postconstitucional de las referidas disposiciones y, como señalara Amores Con-radi, no tanto porque con ello se obtenga un resultado materialmente dañoso para la mujer, como cuanto el legislador no puede establecer diferencia alguna de tratamiento entre sexos sin amparo en algún principio constitucional que justifique esa diferencia (5).

      En el ámbito de los conflictos internos, y en el período anterior a la Constitución de 1978, difícilmente se presentaba la ocasión para la aplicación de la conexión subsidiaria, ya que los cónyuges gozaban de la misma vecindad civil, en cuanto el artículo 14, 4.°, del Código civil, según la redacción entonces vigente, disponía que la mujer casada seguía la condición del marido. Pero una vez promulgada la Constitución, los mismos principios de igualdad que se han citado en relación con las soluciones del artículo 9, 2.°, hacen devenir igualmente inconstitucional el apartado 4 del artículo 14, en relación con la vecindad civil de la mujer casada (6).

    2. Es, por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Constitución, cuando se plantea el problema de cómo determinar la ley aplicable al régimen matrimonial en el ámbito propio de los conflictos internos. En primer lugar, se da el presupuesto necesario para que se produzcan, ya que los ordenamientos civiles forales o especiales, autonómicos desde el momento en que han sido asumidos por las Comunidades Autónomas correspondientes, ofrecen un pluralismo jurídico y una diversidad legislativa en relación con dicha materia (7).

      Efectivamente, los derechos forales se han ocupado principalmente, desde sus orígenes, de la estructura jurídica de la familia, y proyectados históricamente sobre sociedades de tipo rural, su principal preocupación ha sido la de la reglamentación del patrimonio familiar, junto con la regulación del régimen sucesorio (8). No puede extrañar por ello, que el problema del ordenamiento que deba regir el régimen del matrimonio haya venido siendo una cuestión clásica en el tradicional Derecho interregional (9).

      Coincidiendo los distintos ordenamientos civiles en el papel prioritario que desempeña la voluntad de los cónyuges en la regulación del régimen del matrimonio, en cuanto ocupa el primer renglón el régimen pactado, a través de las tradicionalmente denominadas capitulaciones o capítulos matrimoniales, y a pesar de que existe una gran variedad en cuanto a las modalidades que pueden revestir estos pactos y su alcance, las diferencias más relevantes se presentan en relación al régimen legal subsidiario. En este sentido señala Bouza Vidal que nos enfrentamos con un amplio mosaico de regímenes supletorios, que van desde la comunidad a la separación (10). Puede citarse a título de ejemplo, junto a la sociedad de gananciales del Código civil, y como regímenes de comunidad, la comunidad legal aragonesa, el régimen de conquistas de Navarra o el de comunicación foral en Vizcaya, frente a los regímenes de separación de Cataluña o Baleares.

    3. En segundo lugar, y a partir de la Constitución, se plantea la posibilidad de que los cónyuges tengan diferente vecindad civil, por lo que al jugar ésta como punto de conexión principal, siguiendo el artículo 9, 2.°, del Código civil, ya desde la reforma de 1974, es preciso articular una solución subsidiaria, que no puede ser la basada en la vecindad civil del marido, como establecía el citado artículo, por resultar discriminatoria y contraria a la Constitución.

      De este problema es suficientemente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre 1986, en cuanto recoge la posición doctrinal sobre la inconstitucionalidad de los artículos 9, 2.°, y 14, 4.°, del Código civil según la redacción de 1974. El Tribunal Supremo, en el fundamento de Derecho 3.° de la referida sentencia, reconoce la existencia del problema, cuando plantea la cuestión de si a la luz de la eficacia directa del principio de no discriminación por razón de sexo debe prevalecer, para determinar el régimen económico del matrimonio, en el supuesto de los números dos y tres del artículo noveno extensible al Derecho interregional... la ley personal del varón (11). Si bien no se pronuncia sobre la solución al caso concreto, por entender la normativa postconstitucional inaplicable a un régimen matrimonial cuyos efectos se agotan en 1975, fecha en la que se decreta la separación de los cónyuges, y planteando, por tanto, un problema de derecho intertemporal, acoge la solución defendida por la doctrina para determinar la ley aplicable, en sustitución de la conexión inconstitucional de la nacionalidad o vecindad civil del marido.

      Dicha solución debía ser respetuosa con los principios constitucionales, y basada en la aplicación analógica de otras disposiciones de nuestro ordenamiento. Con tales condiciones cumple la conexión de la residencia habitual común de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio (12), ya que, como pusiera de relieve González Campos, es coherente con la plena igualdad jurídica de los cónyuges, y se deduce de las vías de autointegración de nuestro sistema jurídico, al poseer la residencia habitual un carácter subsidiario respecto de la nacionalidad en el artículo 9, 10.°, y por ser la conexión adoptada en una de las primeras normas de conflicto postconstitucionales, el artículo 107 del Código civil que determina la ley aplicable a las cuestiones de separación y divorcio (13).

      La sentencia anteriormente citada del Tribunal Supremo de 6 octubre 1986 se refiere a la residencia habitual como criterio «alternativo» para la determinación del régimen económico matrimonial, considerando que sería un punto de conexión objetivo y común a ambos consortes, con plena satisfacción del nuevo principio de igualdad en el tratamiento de las relaciones entre ellos y que se aplicaría, en defecto de capitulaciones, en aquellos casos en que los contrayentes fueran de diferente legislación civil (14).

      Con todo, aún serían necesarias soluciones de cierre, tanto en el plano de la dimensión externa del Derecho internacional privado, para el caso de que los cónyuges nunca hubieran fijado su residencia en común, o, especialmente en el Derecho interregional para el supuesto en que la residencia habitual común, aunque exista, se localice en el extranjero (15). Es éste precisamente el problema al que responde la reforma...

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