Artículo 157

Autor:José María Castán Vázquez
Cargo del Autor:Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación
RESUMEN

I. El problema del ejercicio de la patria potestad por padres menores.- II. La solución del Derecho español.

 
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  1. EL PROBLEMA DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR PADRES MENORES.

    De antiguo está planteado el tema -no demasiado estudiado, sin embargo, en la doctrina, ni suficientemente contemplado en las legislaciones- de si los menores no emancipados que sean, a su vez, padres, podrán ejercer la patria potestad sobre sus propios hijos. La naturaleza parece, en principio, aconsejar que, como todos los progenitores, desempeñen la función; pero el hecho de que ellos mismos están sometidos a patria potestad -o, en su caso, a tutela- suscita una obvia objeción a ese ejercicio. ¿Cómo puede, en efecto, ejercer las funciones de alimentación, educación, representación y en general protección de un menor quien a su vez necesita ser alimentado, educado, representado y protegido por sus propios padres o por el tutor?

    En la doctrina argentina reciente se ha contemplado el supuesto con cierta atención por un civilista que resume así el problema: "El ejercicio de la patria potestad implica la necesaria presencia de una plena capacidad civil, por lo cual es imposible que quien requiere que se supla su propia incapacidad venga a convertirse en designado por la ley para ejercer el complejo funcional paterno-filial, reconocido, precisamente con motivo de la incapacidad del sujeto pasivo". Para enfocar el problema, el mismo autor distingue entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial. "Respecto de la patria potestad sobre los hijos legítimos -escribe- no existen dificultades, en tanto la emancipación por matrimonio trae aparejada la plena capacidad civil del menor que lo contrae (arts. 131 y 113 C. c. argentino)". La cuestión aparece cuando de los hijos no matrimoniales se trata. "La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales -observa luego a este propósito el mismo autor-, en cambio, sí aparece influida por la edad del progenitor. En nuestra opinión, si bien es innegable el derecho de establecer la titularidad de la patria potestad, reconocido por la ley al ampliar el marco de la actividad jurídica de los menores (art. 286 C. c. y art. 41, decr. ley 8.205/63), no puede admitirse el ejercicio de la patria potestad en quien muestra su propia incapacidad y necesita de asistencia y representación como consecuencia de su estado de minoridad. En lo que respecta al menor habilitado, puesto que la habilitación de edad importa a nuestro entender la plena capacidad jurídica, no existe obstáculo alguno para que ejerza la patria potestad sobre sus...

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