Artículo 156

Autor:José María Castán Vázquez
Cargo del Autor:Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación
RESUMEN

El ejercicio de la patria potestad: I. Orientaciones del Derecho comparado.- II. Antecedentes históricos en el Derecho español: 1. Posición del Derecho castellano. 2. Precedentes del C. c. 3. Sistema del C. c. en su redacción originaria: A. Interpretación doctrinal. B. Interpretación jurisprudencial. III. Sistema actual del Derecho español: 1. Génesis de la reforma del C. c. en este punto. 2. El... (ver resumen completo)

 
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Solamente el padre y la madre pueden ejercer la patria potestad. A los abuelos y a los restantes parientes de un menor les cabe ser llamados a funciones protectoras, pero en concepto de tutores (1); y la tutela y la patria potestad son, en nuestro Derecho, instituciones diferentes, aunque vecinas.

Si, en abstracto, la patria potestad corresponde según el C. c, al padre y a la madre, en los casos concretos hay que determinar a quién incumbe -si al padre solo, a la madre sola, o a ambos en coparticipación- el ejercicio de aquella función. Numerosos problemas pueden aquí plantearse. En la edición anterior de estos comentarios procuré recogerlos (2), sistematizando el estudio a base de las distintas clases de filiación que hasta la reforma de la ley de 13 mayo 1981 han existido: la legítima, la legitimada, la ilegítima y la adoptiva. Tras la reforma de 1981 procede cambiar el enfoque de este estudio. Las especies históricas de filiación han sido, como es bien sabido y con toda extensión se expone en otro volumen de esta obra por un autorizado colaborador, suprimidas. Las hoy admitidas -la matrimonial, la no matrimonial y la adoptiva- producen, a tenor del nuevo artículo 108 del C. c, los mismos efectos. Y el artículo 156, al regular el ejercicio de la patria potestad, no distingue ya, como lo hacía el primitivo 154, según la clase dé hijo sujeto a la función (3) . La nueva norma proclama inicialmente el principio de la patria potestad conjunta y regula después los casos en que el ejercicio conjunto plantea problemas o no es posible. A esta estructura de la norma acomodaré su comentario. Pero antes de abordarlo conviene hacer alguna referencia a las orientaciones del Derecho comparado en el tema, que han influido decisivamente en la reforma española.

  1. ORIENTACIONES DEL DERECHO COMPARADO.

    Viviendo los dos progenitores y siendo ambos capaces para el ejercicio de la patria potestad, ¿hay que entender que ésta es conjunta o, por el contrario, que corresponde exclusivamente al padre? He aquí el problema -que en alguna ocasión he estudiado con mayor amplitud- de la participación de la madre en la patria potestad.

    En términos generales, la Historia muestra una tendencia al reconocimiento de los derechos maternos. "La posición jurídica de la mujer considerada sólo como madre -se ha dicho- ha sido objeto de una lenta y progresiva evolución, que implica delicados y complejos problemas, y en la que puede apreciarse un realce cada vez mayor del prestigio materno" (4)

    Fruto de aquella evolución es el principio -que en el mundo actual se va generalizando- de la patria potestad conjunta del padre y de la madre. Un examen comparativo de los ordenamientos contemporáneos en este punto me llevó a señalar, hace años (5), que la tendencia del Derecho comparado se orientaba hacia el reconocimiento de dicho principio, proclamado ya en Códigos modernos y en legislaciones progresivas. En los países - observé también- que todavía se concede a la madre simplemente la patria potestad subsidiaria, la doctrina y la jurisprudencia se esfuerzan en ampliar los derechos maternos, interpretando la Ley del modo más favorable posible a la madre e incluso haciendo sutiles distinciones entre la patria potestad en sí y el ejercicio de la misma, para dejar a salvo que la patria potestad compete a ambos progenitores, aunque la ejerza el padre.

    Las últimas reformas llevadas a cabo en varias legislaciones confirman la tendencia observada. Así, en Portugal, el C. c. de 1966 declara en su artículo 1.879 que el poder paternal compete a ambos padres.

    En Francia, la Ley de 4 junio 1970, reformadora de la patria potestad, ha venido a consagrar la coparticipación al proclamar en el nuevo texto del artículo 372 del C. c. que "durante el matrimonio, el padre y la madre ejercen en común su autoridad". Lleva así el legislador francés a la norma, como desde hace tiempo se preveía, lo que ya está de hecho incorporado a las costumbres. El principio, por lo demás, estaba en cierto modo formulado ya en el artículo 373. donde, a tenor de la redacción que le había dado la Ley de 23 julio 1942. se afirmaba que "esta autoridad pertenece al padre y a la madre". Es de notar, sin embargo, que dicho ya derogado artículo 373 añadía que. durante el matrimonio, la autoridad "era ejercida por el padre en su calidad de jefe de familia"; palabras que han desaparecido del Código en la reciente reforma, la cual, por otro lado, ha quitado efectivamente al marido la condición de "jefe de familia" al reformar también el artículo 213 del C. c, que antes decía: "el marido es el jefe de la familia"; y ahora dice: "los esposos asumen juntos la dirección de la familia...". En definitiva, más importante tal vez que la formulación de un principio como el de la autoridad conjunta (con el cual va estando más de acuerdo cada día la doctrina y el Derecho comparado) es la regulación del caso de desacuerdo entre el padre y la madre; porque es este caso el que pone prácticamente a prueba el principio y el que plantea un problema delicado y susceptible de soluciones diversas. ¿Qué criterio adopta, ante ese caso, la reciente reforma francesa? El nuevo artículo 372-1 del C. c. es el que prevé la hipótesis de conflicto, disponiendo que si el padre y la madre no llegaran a ponerse de acuerdo sobre lo que exige el interés del hijo, la práctica que hubieran seguido precedentemente en ocasiones semejantes tendrá en ésta carácter de regla. A falta de una práctica tal añade el precepto- o en caso de que se discuta si aquélla existe o está bien fundada, el esposo más diligente podrá acudir al Juez de tutelas, quien resolverá después de haber intentado conciliar a las partes. Esta norma - que es fruto de la discusión parlamentaria, constituyendo una de las modificaciones más importantes que se hicieron al texto del Proyecto de 1969- tiene considerable importancia. Su primer apartado presenta, a mi juicio, una cierta vaguedad; parece difícil que, una vez planteado el conflicto, pueda resolverse por la práctica seguida en ocasiones semejantes, acerca de la cual no habrá probablemente certeza. En definitiva, pues, habrá que acudir a la autoridad judicial, solución que no es ideal en el Derecho de familia, aunque es realmente difícil encontrar otra mejor.

    En Italia, la Ley de 19 mayo 1975, reformadora del Derecho de familia, regula la cuestión en los apartados 2.° a 5.° del nuevo artículo 316 del C. c, que dicen: "La potestad se ejercita de común acuerdo por ambos padres. En caso de contradicción sobre cuestiones de particular importancia, cada uno de los padres puede recurrir sin formalidad alguna al Juez indicando cuáles son las medidas que considera más idóneas. Si existe un peligro de grave perjuicio para el hijo, el padre puede adoptar aquellas medidas que sean urgentes y no admitan demora. El Juez, oídos los padres y el hijo si es mayor de catorce años, sugerirá las determinaciones que considere más útiles para el interés del hijo y la unidad familiar. Si la contradicción subsiste, el Juez atribuirá el poder de decisión a aquel de los padres a quien considere en el caso particular como el más idóneo para cuidar del interés del hijo".

    En un plano supranacional, las Naciones Unidas abordaron el tema de la patria potestad conjunta en la Resolución 1.207 (XLII), aprobada por el Consejo Económico y Social el 29 mayo 1967, cuyo texto afirma:

    "El Consejo Económico y Social,

    "Considerando que en la Carta de las Naciones Unidas, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos se proclama solamente el principio de la igualdad de derechos del hombre y de la mujer.

    "Recordando que la sección II de su Resolución 587 D (XX), de 3 agosto 1965, sobre la igualdad de los derechos que ejercen el padre y la madre y de las obligaciones que les incumben respecto de sus hijos,

    "Acogiendo con agrado la tendencia general apreciable en muchos ordenamientos jurídicos hacia una participación por igual en la patria potestad.

    "1. Recomienda a los gobiernos de los Estados Miembros que adopten todas las medidas posibles para garantizar la igualdad del hombre y de la mujer en el ejercicio de los derechos y deberes de los padres;

    "2. Recomienda que, para garantizar tal igualdad, se adopten los siguientes principios, teniendo en cuenta las especiales características de las legislaciones de los diferentes paises y sin olvidar que en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial:

    "a) La mujer disfrutará de iguales derechos y obligaciones que el hombre en lo que respecta a la guarda de los hijos menores y al ejercicio de la patria potestad sobre ellos, incluidos el cuidado, custodia, educación y mantenimiento;

    "b) Ambos cónyuges tendrán iguales derechos y deberes en lo tocante a la administración de los bienes de los hijos menores, con las limitaciones legales necesarias para garantizar en todo lo posible que esos bienes se administren en interés de los hijos;

    "c) El interés de los hijos será la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación del matrimonio o separación judicial;

    "d) No se hará discriminación alguna entre el hombre y la mujer en las decisiones sobre la guarda y protección de los hijos u otros derechos de los padres en caso de divorcio, anulación del matrimonio o separación judicial".

    Veamos ahora -ya en el plano del Derecho español- cuál ha sido históricamente y cuál es en la actualidad la participación de la madre en la patria potestad.

  2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL DERECHO ESPAÑOL

    1. Posición del derecho castellano.

      La investigación ha creído descubrir manifestaciones de una patria potestad conjunta en el Derecho español. Según algún historiador, en la época de la Reconquista aparece en el Derecho municipal castellano-aragonés un sistema de patria potestad conjunta y solidaria del padre y de la madre; dicho sistema consagrado en el prototipo foral Cuenca-Terual...

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