Artículo 155
| Autor | Luis Roca-Sastre Muncunill |
| Cargo del Autor | Notario de Barcelona |
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La sustitución vulgar
La sustitución vulgar es la disposición testamentaria en virtud de la cual el testador nombra a un segundo o ulterior heredero (o legatario) para el caso o en previsión de que el anterior heredero instituido (o legatario llamado) no llegue efectivamente a serlo (si heres non erit) por no poder o no querer.
Este tipo de sustitución se califica también de ordinaria, conforme hace el Cc. italiano. Pero, es más expresivo el calificativo diferenciador de vulgar, por denotar su común y frecuente empleo, debido a que responde a las leyes de la naturaleza y de la lógica, por cuanto se justifica por sí misma, por ser absurdo pasar en silencio u olvidar en un testamento la sustitución vulgar a favor de la prole de los hijos del tstador y, según los casos, incluso de la prole de los nietos llamados por el testador.
La sustitución vulgar puede tener lugar en la institución de heredero y en el ordenamiento de un legado, así como en las sustituciones fidei comisarias, dando lugar a la llamada sustitución vulgar en fidei comiso, a la que se refiere el artículo 171 de la Compilación de Cataluña, y en las donaciones mortis causa conforme establece el artículo 245, 1, de la Compilación, al admitirla como sustitución vulgar del donatario, lo que concuerda perfectamente con el Derecho romano. Aquí nos referiremos especialmente a la sustitución vulgar del heredero. La sustitución vulgar puede establecerse en testamento y en codicilo, pero en éste únicamente cuando es impuesta a un legatario testamentario o codicilar, no a un heredero instituido en testamento, lo que debe sostenerse a pesar de que el artículo 105 de la Compilación y la Sentencia de 23 febrero 1962, no distinguen, dado que el codicilo es el vehículo adecuado para legados y fideicomisos.
Cabe ordenar respecto de una misma institución hereditaria, legado, donación mortis causa o sustitución fideicomisaria un número infinito de sustituciones vulgares, por cuanto la Ley no pone tasa o tope alguno en este aspecto. Como explica Voci 1 puede haber sustitución vulgar de un solo grado o de varios grados, cuando incluso el sustituto tiene a su vez su propio sustituto y así hasta que termina la línea. En Roma solían efectuarse varias sustituciones vulgares en cadena, hasta el último sustituto, que solía ser un esclavo, que como heredero necessarius no podía rechazar la herencia.
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Indicación histórica
La sustitución vulgar es una figura propia del Derecho romano.
En Roma, explica schulz 2, un testador podía instituir heredero a una persona subordinando la eficacia de la institución a una condición suspensiva. Por ejemplo: Titus heres esto si Sempronio nupserit. Un género especial de institución condicional es la llamada substitutio vulgaris. Un testador instituye heredero a A primo gradu y a B secundo gradu, bajo la condición de que A no llegue a ser heredero porque no pueda serlo (por morir antes que el testador) o porque no quiera ser heredero y rehuse la herencia. La institución de B fue llamada substitutio vulgaris porque esta especie de sucesión se admitió en todo caso, en contraste con la substitutio pupilaris. La fórmula usual de la sustitución vulgar era: Titius heres esto cernitoque in diebus centum proximis quibus scierit potueritque. Quod ni ita creverit, exheres esto. Tum Maevius heres esto cernitoque in diebus centum quibus scierit potuoritque 3.
Los romanos se valen también en la materia de las locuciones primo gradu (lo co), secundo gradu (lo co), heredem scribere o instituire, como nada se opone a que el testador sustituya al instituido que se halla secundo gradu scriptus, como también puede haber heredes tertio, quarto... gradu scripti. Las sustituciones vulgares fueron empleadas en todo tiempo en Roma, en especial para evitar que la última voluntad del ciudadano resultare inoperante y de este modo impedir que las herencias quedasen largo tiempo vacantes. Pero, sobre todo vinieron a ser más frecuentes todavía durante el dominio de las leyes caducadas, por cuanto evitaban caducidades testamentarias por efecto de las citadas leyes.
La sustitución, expresa Vocí 4, de ser vulgar, puede ser dispuesta por el testador según éste lo estime oportuna: sustitución de un heredero por varios herederos o de varios herederos por un heredero. Puede emplear, asimismo, la sustitución recíproca entre los varios herederos instituidos. La forma de la sustitución vulgar es solemne en el Derecho romano clásico, lo que se debilita en el período post-clásico: pero solamente puede ser dispuesta respecto del heredero o herederos instituidos en testamentos, en los legados cabe que lo sea en testamento o en codicilo, codicilo que no cabe ser empleado si se trata de herederos.
Según de Diego5, la sustitución vulgar fue la primeramente conocida por los romanos, pues dado el favor concedido por los romanos a las últimas voluntades, en especial al testamento, era deshonroso morir sin testamento eficaz, por cuanto acusaba gran negligencia y privaba la enemiga a la sucesión intestada, estando deseosos los testadores de que su testamento otorgado no quedase destituido de su fuerza (destitutum), por falta de aceptación por el heredero o herederos instituidos, por lo que instituían en previsión de la falta de adición, un segundo y hasta un tercero y cuarto, y así ulteriormente, herederos, hasta instiuir a un esclavo, el cual, sive velit sive nolit, era heredero, salvándose de tal suerte el testamento, liberando al testador de la ignominia de fallecer intestado y quitando la sucesión a los herederos abintestato. En Roma había, además razones especiales explicativas de la utilidad de la sutitución vulgar y de la frecuencia de su empleo, tales como procurar la conservación del culto doméstico, mediante el heredero continuador del mismo, y prevenir las leyes de excepción clasificadas de caducadas, evitando asimismo que las herencias se encontrasen indefinidamente sin adir. Por ello, si bien no existió plazo o término para aceptar las herencias, los testadores acostumbraban, durante mucho tiempo, señalar un término de cien días, según la fórmula de la cretio.
Para Bussi 6 la sustitución vulgar es la establecida en los testamentos a base de alguna fórmula como la siguiente: instituo te haeredem; et si tu non eris haeredes Ule sit haeres, de suerte que adita haredítate expirat substitutio vulga-ris.
El dispositivo de la sustitución vulgar, como integrada en el ius commune. vigente en Cataluña por la vía de la recepción a guisa de coetáneo o supletorio de su ius proprium, pasó a integrar el cuadro normativo del Derecho catalán, en gran parte subsumido en la vigente Compilación.
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Fundamento
La finalidad de la figura de la sustitución vulgar es sustancialmente la de evitar la sucesión intestada por procurar mantener la sucesión testamentaria, participando del clima que sostiene el principio fundamental romano del favor testamenti y responder al juego vital de que la sucesión intestada, como subsidiaria o supletoria, es incompatible con la sucesión testamentaria e inclusive con la sucesión contractual en la medida en que esta última es admitida por el Derecho propio catalán.
Luego la sustiución vulgar es un instrumento o dispositivo de previsión, atentida la enemiga que el Derecho romano profesaba a la ciega y automática sucesión intestada, pulverizadora de patrimonios familiares.
La ordenación testamentaria de la sucesión puede frustrarse y el medio adecuado para evitar este resultado es el instrumento jurídico de la sustitución vulgar. Esta ratio encaminada a evitar los abintestatos en la medida de lo factible constituye un remedio añejo de frecuente empleo en los países de régimen sucesorio sustancialmente romano, como en Cataluña. El afán de impedir la apertura de la sucesión intestada por parte del mismo testador, que instituye herederos y ordena su sucesión a su gusto, medida y circunstancias, es tan natural y lógico que, si los testadores acuden al testamento notarial, que es el más empleado, sin pensar siquiera en la conveniencia intrínseca de la sustitución vulgar, a la mera indicación del Notario autorizante lógicamente utilizará el testador tal sustitución vulgar, sobre todo si los llamados como sustitutos vulgares son los hijos de los hijos que el mismo testador instituye por sus propios herederos. La sustitución vulgar es una fórmula de tal sencillez, en su utilización que no llega a concebirse que la misma resulte descuidada, como no se trate de supuestos de abandono o ignorancia imperdonables, pues, si el Derecho proporciona un medio fácil de previsión, resulta absurdo no emplearlo. En este punto en general hay que seguir el consejo notarial o de cualquier otro profesional del Derecho.
Precisamente en los tiempos presentes, en que se dan mayormente fallecimientos no previsibles por accidentes u otras causas, se hace más útiil aún emplear la fórmula sencilla de la sustitución vulgar. El recurso estimable de la sustitución vulgar, como fórmula práctica de fecunda utilidad para los testdores de todo tipo, hace que resulte absurdo e inexplicable que una persona teste y no utilice el referido instrumento de la sustitución vulgar.
No obstante, a pesar de la sencillez de la fórmula de la sustitución vulgar y del asesoramiento profesional acerca de su debida utilización, el descuido de su empleo en los testamentos es así frecuente. Este descuido constituye la razón de la tendencia originadora de una corriente legislativa, que ha penetrado en algún ordenamiento jurídico, entre ellas el italiano y el navarro 7 encaminada a extender el dispositivo de la representación sucesoria, propia de la sucesión intestada, a la sucesión testamentaria.
Consideramos inadmisible esta tendencia, no sólo por poder inculcar y ser el principio de una inconsecuente pereza dispositiva por parte de los testadores, sino principalmente por tratarse de una inversión de dispositivos sucesorios, es decir, de un empleo invertido de estos dispositivos, no procedente en puro rigor científico...
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