Artículo 154

Autor:José María Castán Vázquez
Cargo del Autor:Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación
 
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  1. PERSONAS SUJETAS A LA PATRIA POTESTAD

    Solamente los hijos -por naturaleza o por adopción- pueden estar hoy sujetos a patria potestad.

    El Derecho romano -en cuya concepción de la patria potestas se extendía este poder a los descendientes- nos legó una definición del filius familias: "Son hijos e hijas de familia los que están bajo la potestad de otro, ya que quien nace de mí y de mi mujer está bajo mi potestad; también quien nace de mi hijo y de su mujer, esto es, mi nieto y mi nieta, está igualmente bajo mi potestad, y lo mismo mi biznieto y mi biznieta, y sucesivamente los demás" (1). En la misma línea, en el Derecho castellano, las Partidas proclamaban que el poder del padre "ha lo sobre sus fijos e sobre sus nietos: e sobre todos los otros de su linaje, que descienden dellos, por la liña derecha que son nascidos de casamientos derechos" (2).

    Los Códigos modernos no suelen esbozar definiciones de los hijos, limitándose a poner a éstos -no a los nietos ni a otras personas- bajo la potestad de los padres. El español, en la redacción originaria del artículo 154, sujetó a la patria potestad a los hijos "legítimos no emancipados", así como a los "naturales reconocidos, y a los adoptivos menores de edad". Hoy, con la redacción que el artículo ha dado la ley de 13 mayo 1981, la norma afirma tan solo que "los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre".

    No se concreta así actualmente sobre qué clase de hijos se ejerce la función paternal. En realidad y a partir de la misma ley de 1981, las antiguas especies de filiación están suprimidas, señalando hoy el Código en el nuevo artículo 118 que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción, pudiendo la filiación por naturaleza ser matrimonial y no matrimonial, y surtiendo ambas así como la adoptiva plena, los mismos efectos.

    Veamos, pues, por separado, la sujeción a la patria potestad en esos tres cauces de la filiación, para aludir también después al caso de los hijos de filiación no reconocida y al de los meramente concebidos.

    1. En la filiación matrimonial

      Están sujetos a la patria potestad de sus padres los hijos matrimoniales no emancipados. Por tanto, es aquí cualidad del sujeto pasivo de la patria potestad el ser hijo matrimonial (por estar comprendido en la presunción del nuevo artículo 116 del C. c, a cuyo tenor "se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges") y el no estar emancipado (la emancipación es causa de extinción de la patria potestad, a tenor del núm. 2.° del artículo 169 reformado) (3).

    2. En la filiación no matrimonial

      Están sujetos también a la patria potestad de sus padres, o, según veremos, de uno de ellos, los hijos no matrimoniales no emancipados. La sujeción requiere que esa filiación no matrimonial esté determinada legalmente por alguna de las formas señaladas en el nuevo artículo 120.

      Algunas cuestiones que el ejercicio de la patria potestad sobre estos hijos puede plantear, serán aludidas en el comentario al artículo 156. Recordemos ahora que el colocar a los hijos naturales reconocidos bajo la potestad del reconocedor fue innovación del C. c. en su redacción originaria. Esta atribución fue censurada por algún autor, que la tachaba de perturbadora del orden en la familia legítima, temiendo que la paz de ésta desapareciera cuando un hijo natural entrara a vivir, en unión de los legítimos, bajo la potestad del padre o la madre. La mayor parte de la doctrina, sin embargo, ha aprobado la innovación del Código. Y es que hay suficientes razones para conferir a los hijos naturales los beneficios de esta función (4). La reforma de 1981 ha terminado de igualar el enfoque de la patria potestad para hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales.

    3. En la filiación adoptiva

      La patria potestad del adoptante es examinada en esta obra, entre los otros puntos de la problemática de la adopción, por el autor de los comentarios a los artículos 172-180. Por mi parte he estudiado alguna vez el fundamento de aquella patria potestad y los sistemas que en orden a su reconocimiento y regulación se han dado en el Derecho histórico y en el comparado (5). Aquí me limitaré a un breve examen del sistema del C. c. en la materia.

      El artículo 154, como hemos visto, colocó a los hijos adoptivos menores de edad bajo la potestad del padre o de la madre que los adopta. La Ley de 14 abril 1958, al reformar el régimen de la adopción, incluyó en el texto del nuevo artículo 174 del C. c. la declaración de que "la adopción atribuye al adoptante la patria potestad respecto del adoptado menor de edad". Se mantenía así el sistema del C. c. en este punto, coincidente con las legislaciones modernas, e incluso se lo reforzaba con esta declaración, más expresa que la del artículo 154 e incluida entre las normas reguladoras de la adopción: "Se ha considerado oportuno -observaba el legislador en el Preámbulo de la Ley- declarar en el propio capítulo dedicado a la adopción, que ésta confiere al adoptante la patria potestad, por ser éste uno de sus efectos más típicos". Por otra parte, el legislador quiso dar una regla para el caso -que la doctrina se había planteado (6)- de que la mujer adoptase a un hijo menor de su marido o éste adoptase un hijo menor de aquélla, y preceptuó en el nuevo artículo 180 del C. c: "Cuando uno de los cónyuges adopte al hijo legítimo, legitimado o natural reconocido del otro consorte, la patria potestad se atribuirá a ambos por el orden establecido en el artículo 154".

      Al reformarse nuevamente el régimen de la adopción por la Ley 7/1970, de 4 julio, las transcritas normas se trasladaron al nuevo artículo 176, incluyendo en la referente a la adopción del hijo del cónyuge el caso de que dicho hijo fuera adoptivo. Así, el texto del apartado 3.° del artículo 176 dijo: "La adopción confiere al adoptante la patria potestad respecto del adoptado menor de edad. Cuando uno de los cónyuges adopte al hijo legítimo, legitimado, natural reconocido o adoptivo del otro consorte, la patria potestad se atribuirá a ambos por el orden establecido en el artículo 154, párrafo 2.°".

      Al discutirse en las Cortes la reforma del Derecho de familia que se ha traducido en las leyes de 13 de mayo y 7 de julio 1981, se ha creído procedente retocar casi todos los preceptos reguladores de la adopción (aunque esta institución no fuera objeto directo de aquellas leyes) para concordarlos con la reforma efectuada. El artículo 176, concretamente, ha sido "suprimido" por la ley de 7 de julio. Sin embargo, del contexto de los Títulos V y VII del Libro I del C. c, en su redacción actual, se infiere que el adoptante o adoptantes ejercen la patria potestad sobre el adoptado (véanse sobre este punto los comentarios del profesor Bercóvitz a los artículos 172 y ss. en este mismo volumen).

    4. En la filiación no reconocida

      La patria potestad es consecuencia de la filiación. Para que se atribuya se requiere que exista una relación paterno-filial, ya sea real, o ya sea -como en el caso de la adopción- ficticia. Ahora bien, los hijos no matrimoniales cuya filiación no ha sido reconocida por ninguno de los padres, ni declarada judicialmente, carecen de estado de filiación; luego no pueden gozar de protección de la patria potestad. A nadie, ciertamente, podría conferirse la función. El único derecho de estos hijos -de los que algún autor afirma que son, de momento, una especie de nada jurídico (7)-, es, como se ha señalado en la doctrina, el de reclamar, en los casos y tiempo en que es posible, el reconocimiento forzoso o declaración judicial de su filiación, obtenido lo cual, gozarán de los derechos atribuidos a los hijos naturales, entre ellos los derivados de la patria potestad.

    5. ¿Cabe patria potestad sobre hijos no nacidos?

      Para afrontar esta cuestión distinguiremos entre los hijos ya concebidos y los que no lo están.

      En relación con los primeros, algunos autores extranjeros se han preguntado si puede admitirse que exista la patria potestad antes del nacimiento del hijo (8). Planteado el tema en 1955 ante el Tribunal francés, éste admitió la petición de ciertas medidas de salvaguardia de la persona física del hijo, solicitadas antes del nacimiento del mismo para ser adoptadas después, pero rechazó otras medidas que se pedían para el propio período anterior al nacimiento (9).

      El tema ofrece especial interés en el Derecho argentino, donde el C. c, en el texto ordenado por la ley 10.903, define la patria potestad como "el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado" (art. 264). Esta atribución legal de la patria potestad desde la concepción -que es solución contraria a la que en aquel mismo país proponía un Proyecto de 1936-, ¿hasta qué punto puede ser efectiva? Algún autor argentino observa que "los atributos de la patria potestad sobre la persona por nacer quedan reducidos, de hecho, a la representación del hijo (arts. 64 y 57, inc. 1.°, C. c), al usufructo sobre los bienes adquiridos por donación o herencia y a la administración de esos bienes" (10). La cuestión, por otra parte, se complica en el caso de la filiación no matrimonial. "Un problema se plantea -apunta a este respecto un especialista actual de la patria potestad- en la especie que consideramos. Se trata de la patria potestad sobre el hijo extramatrimonial por nacer, ya que no es unánime la solución que puede darse en relación con la posibilidad de establecer la filiación legal de mencionar el nombre de otro progenitor (art. 334, C. a). Nos adherimos a la opinión que sostiene la no vigencia de tal prohibición para el caso de los hijos por nacer en la esfera extramatrimonial, dada la presencia de un derecho esencial del hijo a que se establezca su filiación. A ese argumento añadimos la circunstancia de...

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