Artículo 149

Autor:Sergio Amadeo Gadea
Páginas:269-275
 
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1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

  1. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.

El delito de lesiones se agrava por el resultado, perdida de miembro principal, inutilidad de un órgano o sentido, impotencia esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica o pérdida o

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inutilidad de miembro no principal o vital, o deformidad no grave, más o menos determinante de rechazo social o susceptible de tratamiento quirúrgico, siendo de precisar que en función de lo dispuesto en los arts. 5 y 10 CP un sector de la doctrina entiende que si el dolo no abarca tales resultados ha de acudirse a la técnica del concurso ideal con el tipo básico a no ser que sea de oponer dolo eventual a fin de evitar el retorno de épocas pretéritas y al baldón ignominioso de los delitos de exclusivo resultado (SAP MALAGA, sección 7-, de 21 de abril de 1999). Como señala la STS de 14 de mayo de 1998, no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado, pero no es menos cierto que el dolo es exigible no solo respecto al acto inicial que causa la lesión, sino que debe cubrir igualmente al resultado, otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad. Mas no puede entenderse, dados los términos en que han quedado redactados los arts. 149 y 150 del Código Penal, que sólo admitan en el tipo subjetivo la comisión mediante dolo directo y se excluya el dolo eventual, muy al contrario, será perfectamente admisible el dolo eventual que no constituirá un supuesto excepcional en este tipo de lesiones. El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca, caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación (SAP BARCELONA, de 1 de marzo de 2000). El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción, pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones (STS de 10 de octubre de 2006). La pérdida de un órgano principal producida por la agresión está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada, con la intensidad con la que fue producida, permite la representación del resultado (SSTS de 23 de octubre de 2002; 9 de abril de 2003 y 5 de mayo de 2003) (Por todas las citadas, la STS de 10 de octubre de 2006). Los problemas que con frecuencia se suscitan a propósito del dolo en los delitos de lesiones han de resolverse acudiendo al concepto genérico que para el dolo y sus diferentes clases nos ofrece la doctrina mayoritaria, en cuanto que lo considera como conocimiento y voluntad respecto de los elementos objetivos del tipo, esto es, actuar (voluntad) sabiendo (conocimiento) que con tal actuación se está ocasionando un riesgo de que se produzca un hecho en el que concurren todos esos elementos objetivos del delito correspondiente. En los delitos de lesiones en que aparece un resultado concreto como elemento del tipo, esa actuación consciente ha de abarcar también ese resultado, en este caso el resultado de pérdida de un miembro principal. Ciertamente el dolo, en cualquiera de sus modalidades ha de comprender ese resultado de pérdida para que pueda aplicarse el art. 149. Hay dos clases de dolo, directo y eventual. El directo a su vez puede serlo de primer grado o intencional, cuando la finalidad de obrar del culpable es la de obtener ese resultado de típico; o de segundo grado cuando en el sujeto se representa tal resultado típico como una consecuencia necesariamente unida a esa finalidad: dolo de consecuencias necesarias. El dolo eventual concurre cuando se actúa habiendo previsto como probable tal resultado (teoría de la probabilidad) y/o habiéndolo aceptado para el caso de que llegara a producirse (teoría del consentimiento) (STS de 22 de diciembre de 2006).

Concepto jurisprudencial de miembro principal y miembro no principal. Diferencias. La doctrina jurisprudencial nos dice que por miembro principal se ha de entender toda extremidad u órgano externo o interno del cuerpo humano que posea actividad funcional independiente y relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo. El Código Penal tiene en cuenta para graduar la gravedad de las lesiones y correlativamente la gravedad de la pena el que como consecuencia de las lesiones se haya producido pérdida de un miembro principal o no principal. Un primer paso en la precisión interpretativa de este concepto llevaría, por el método gramatical, a sólo considerar miembro a las cuatro extremidades del cuerpo humano y al miembro viril. Pero esta primera interpretación ha sido rechazada por la doctrina científica y legal, que entiende también como miembro cualquiera de los órganos del cuerpo humano. Interpretación que no es extensiva -prohibida en lo penal-, sino interpretación lógica y racional deducida de los propios términos del artículo. Declarado que los órganos principales son miembros, son numerosas las sentencias que declaran que la pérdida del miembro se produce no sólo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológica o funcionalmente (ad exemplum: para los ojos, STS de 18 de mayo de 1983; ríñones, 1 de junio de 1951 y 13 de noviembre de 1981, y las numerosas dictadas sobre deformidad funcional por pérdidas de piezas dentarias por afectar a la debida alimentación y fonación, SSTS de 20 de octubre de 1983; 26 de octubre de 1983; 15 de diciembre de 1983 y 15 de julio de 1983; la lengua, 9 de junio de 1896; desgarro del himen S de 25 de noviembre de 1958; testículo SS de 25 de abril de 1966 y 10 de abril de 1968; ovario S de 3 de julio de 1967, etc.) (Por todas las citadas, la STS de 16 de mayo de 1986).

Por miembro no principal debe entenderse al que gozando en principio de las mismas condiciones le falte la de la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo pero que, a consecuencia de su falta, no pueda éste realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica (SSTS de 15 de junio de 1992 y 14 de octubre de 2002).

Concepto de deformidad. La jurisprudencia ha definido la deformidad (STS de 1 de marzo de 2002) como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (SSTS de 22 de febrero de 2011; 21 de septiembre de 2010; 21 de julio de 2010; 14 de mayo de 1987; 27 de septiembre de 1988; 23 de enero de 1990; núm. 35/2001, de 22 de enero y núm. 1517/2002, de 16 de septiembre y SSAP CÁDIZ, sección 7a, núm. 339/2012, de 11 de octubre y MADRID, de 29 de abril de 2009), con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora (SSTS de 13 de febrero de 1991 y 10 de septiembre de 1991), pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el

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lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada. Teniendo en cuenta la significación constitucional del derecho a la propia imagen, la deformidad se debe apreciar cuando como consecuencia de las lesiones se modifique simplemente la forma del cuerpo de la víctima. La visibilidad o el juicio estético, que al respecto se puede hacer, no son elementos decisivos, toda vez que la gravedad del resultado producido por la acción del autor se concreta ya en la imposición a la víctima de una modificación no querida de su cuerpo. Este especial desvalor del resultado no se elimina porque la víctima pueda neutralizar la deformación producida mediante una prótesis (STS de 2 de marzo de 1992). Es cierto que la jurisprudencia también ha dicho que las secuelas de escaso o nulo efecto en cuanto a la alteración a peor del estado físico, por más que fueran apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación respecto de la deformidad (recientemente, entre otras, la STS de 17 de septiembre de 1990). Sin embargo, el carácter mínimo de la lesión se deberá apreciar en relación al lugar y de una manera circunstanciada. Por lo tanto, allí donde la alteración de la forma originaria implique también una alteración de la fisonomía facial, los criterios deben ser más estrictos. Como es claro, la deformidad se debe apreciar aunque pudiera desaparecer mediante una intervención quirúrgica plástica, dado que ésta implica, en todo caso, riesgos no irrelevantes, que debería asumir la víctima para eliminar el desvalor de la acción del autor y que, en verdad, no existe ninguna razón para exigirle (STS de 10 de febrero de 1992). Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia...

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