Artículo 138

AutorAntonio Pau Pedrón.
Cargo del AutorDecano-Presidente del Colegio de Registradores.
  1. ANTECEDENTES Y CONCORDANCIAS

    Procede este precepto de los artículos 138 y 139 de la Ley Hipotecaria de 1861, que el Texto Refundido de 1946 agrupó bajo un mismo número. El origen remoto está en la ley 1.a del título 3.° de la Partida 5.a, que definía la hipoteca como «la que facen los ornes entre sí, de su voluntad, empeñando de sus bienes unos a otros, por razón de alguna cosa que deban dar o facer», con la particularidad de que sólo reconoce la hipoteca voluntaria -no la legal- y sólo la bilateral -no la unilateral.

    Una de las primeras interpretaciones del precepto, excesivamente literalista, suscitó la idea de que sólo la constitución unilateral exigía que el hipotecante tuviese el dominio de la cosa hipotecada; en este sentido escriben Galindo y Escosura: «Parece inferirse de ellas [de las palabras del precepto] que, cuando la hipoteca se conviene entre partes, no se necesita tener el dominio de los bienes para hipotecarlos; puesto que la definición abraza dos miembros que se contraponen o se diversifican: el primero se refiere a los convenios que hagan entre sí dos personas hipotecando alguna cosa, sin referencia a las facultades que tengan sobre la cosa hipotecada; el segundo miembro relaciona la constitución de la hipoteca con el derecho que sobre la cosa hipotecada tiene el hipotecante, estableciendo que sólo el dueño de ella puede hipotecar, sin convenio ni aceptación actual de hipotecario: considerando el artículo aisladamente, podría decirse que cuando dos que contratan se convienen el uno en dar en garantía una cosa que no le pertenece, y el otro en aceptarla, pueden hipotecar los que no son dueños; pero que cuando la obligación es unilateral, prestándose una hipoteca a la garantía de alguna obligación principal, sin que al acto comparezca y lo acepte la persona a cuyo favor se constituye la hipoteca, hay necesidad absoluta de que sea dueño de la cosa el que tal hace.» Sin embargo, reconocen estos autores que una interpretación sistemática de este precepto, que tenga en cuenta su encuadre en el sistema civil, lleva a la conclusión contraria.

    Concuerda parcialmente el artículo 138 de la Ley Hipotecaria con los números 2 y 3 del artículo 1.857 del Código civil, según los cuales: «Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: [...] 2.° Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca. 3.° Que las personas que constituyan la prenda o la hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.»

  2. HIPOTECAS UNILATERALES Y BILATERALES

    La clasificación de las hipotecas en unilaterales y bilaterales es algo que, a pesar de los términos claros del artículo 138 de la Ley Hipotecaria, no acepta la generalidad de la doctrina. Son mayori-tarias las tesis que niegan a la llamada hipoteca unilateral la categoría de verdadera hipoteca. Sintetizando las posiciones doctrinales sobre la figura, puede decirse que los autores consideran que, en el caso de la llamada hipoteca unilateral, se trata:

    1. De una hipoteca condicional, tesis de los primeros hipote-caristas (¿alindo y Escosura, Morell y Terry, Campuzano), que incluyen la aceptación en el procedimiento constitutivo de la hipoteca, ante la imposibilidad de concebir un derecho sin sujeto.

    2. De una manifestación del consentimiento formal -tesis de don Jerónimo González-, que, influido por la idea germánica del formelles Konsensprinzip, admite «el consentimiento formal del dueño o titular como suficiente para producir la inscripción, aunque no el derecho real»; éste sólo puede nacer de la concurrencia de voluntades.

    3. De una expectativa de hipoteca, tesis de Albaladejo, «ya que se anuncia a terceros advirtiéndoles que, si nace, producirá efectos desde la inscripción».

    4. De un derecho de adquisición preferente de hipoteca, tesis de Romero Vieitez, que parte de la idea general de que todos los derechos de adquisición preferente pueden crearse unilateralmente.

    5. De una reserva de rango, tesis hoy más extendida, y aceptada entre otros por Peña Bernaldo de Quirós, Lacruz, Díez-Picazo y Gullón, Blasco Gasco y Chico Ortiz. A juicio de estos autores, la constitución unilateral se limita a asegurar un puesto en el rango que ordena los derechos que recaen sobre un mismo inmueble; en el momento de la aceptación por el destinatario, la hipoteca nace y se sitúa en el puesto reservado.

    6. De una verdadera hipoteca. No faltan autores que consideran, frente a las diversas posiciones expuestas, que la constitución unilateral origina una auténtica hipoteca, que no presenta otra particularidad que la necesidad de aceptación para que el destinatario la adquiera. Para estos autores, constitución y aceptación son actos con eficacia propia y plena: la primera determina el nacimiento del derecho; la segunda, su adquisición. En esta línea se sitúan Cossío, Roca Sastre, Sanz Fernández y Arjona Guajardo-Fa-jardo.

    Pero el problema reside en determinar un fundamento suficiente para que este concreto derecho real pueda constituirse sin una correlativa adquisición, frente al principio general invito be-neficiwn non datur. Los fundamentos que se han aducido hasta el momento son, en mi opinión, insuficientes: el poder de disposición del propietario (Roca Sastre) y el carácter plenamente favorable al destinatario de los efectos de la hipoteca (Arjona).

    A mi juicio, la posibilidad de reconocer plena eficacia constitutiva a la inscripción del título unilateral deriva de la peculiar naturaleza de la hipoteca. De la hipoteca deriva una «carga de pagar», que afecta únicamente al bien hipotecado. La esencia de la hipoteca -a la vista del art. 1.876 C. c.- radica en que sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone. El lado pasivo o de gravamen absorbe todo el contenido de la figura; el lado activo o de derecho implica únicamente la facultad de hacer efectivo el gravamen: la facultad de exigir la enajenación. Esta «carga» que supone la hipoteca unilateral -como toda hipoteca- no implica, necesaria y automáticamente, una correlativa adquisición por el acreedor. La constitución de hipoteca no implica una desmembración de la propiedad, que exija una correlativa adquisición de la parte desmembrada.

  3. CAPACIDAD PARA CONSTITUIR HIPOTECAS

    Si la hipoteca unilateral es una auténtica hipoteca, y no una reserva de rango de una hipoteca futura, o un derecho provisional e imperfecto que se constituye definitivamente en el momento de la aceptación, la capacidad del hipotecante y del acreedor deben apreciarse en momentos distintos: la...

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