Artículo 12, apartado 4

Autor:Alfonso-Luis Calvo Caravaca
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Internacional Privado
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    El artículo 12, 4.°, del Código civil formula con técnica imperfecta la excepción de fraude a la ley en Derecho internacional privado (1).

    El concepto de fraude a la ley no es privativo del Derecho internacional privado, sino que pertenece a la teoría general del Derecho (2). Según ésta, el fraude a la ley consiste en «uno o varios actos que originan un resultado prohibido por una norma jurídica y al que se ampara en otra norma dictada con distinta finalidad» (3) o, como indica la sentencia del T. S. (Sala 1.a) de 5 febrero 1965, en:

    ... argucias o combinaciones que con apoyo en el encaje meramente legal de particulares conveniencias de los sujetos, encuadradas en reglas positivas ciertamente en vigor pero empleadas con dispar designio de aquel que les dio vida -esto es, haciendo uso de medios lícitos para fines ilícitos- viene a hacer estéril la voluntad del legislador y a contrariar los planes de la legislación entendida en su unidad y necesitada, en consecuencia, de una valoración conjunta

    (4).

    Hay, pues, en todo fraude, una norma defraudada y una norma que sirve de cobertura (5) o, dicho con otros términos, «una utilización de la ley contra ella misma» (6).

    En Derecho internacional privado, la expresión fraude a la ley se emplea fundamentalmente en dos sentidos, uno amplio y otro restringido.

    En un sentido amplio, el fraude a la ley comprende una pluralidad de comportamientos, muy diferentes entre ellos, lícitos en sí mismos considerados, pero ilícitos por la finalidad perseguida, mediante los cuales se evadiría, sirviéndose de la cobertura prestada por una norma, la legislación que hubiera sido normalmente aplicada a un caso de tráfico externo. En esta acepción, el fraude a la ley operaría: a) En los diversos sectores de materias que integran el contenido del Derecho internacional privado. Habría fraude a la ley cuando, por ejemplo, se cambia de nacionalidad para evitar las obligaciones militares que recaen sobre los nacionales (7), se contrae matrimonio para así adquirir la nacionalidad del foro y evitar la normativa (permisos de trabajo, de residencia, peligro de expulsión, etcétera), que regula la situación de los extranjeros o se constituye una sociedad en un paraíso fiscal para eludir el pago de impuestos elevados. b) A través de medios diversos. Habría fraude a la ley, por ejemplo, cuando las partes no alegan el Derecho extranjero aplicable a sus relaciones familiares para que, de este modo, el Tribunal sólo tenga en cuenta su propio Derecho, que resulta más favorable a sus designios (8), cuando se constituye una sociedad extranjera a la que el titular que ostenta la casi totalidad de las acciones aporta bienes inmuebles para que, a su fallecimiento, sean adquiridos como acciones -no como inmuebles- por sus herederos y así escapen al régimen más riguroso previsto para la transmisión de esta clase de bienes por su ley nacional (9) o cuando se recurre a un paraíso divorcista (10).

    Común denominador de estas conductas es la internacionalización de un supuesto originariamente interno o la indigenización de un supuesto auténticamente internacional (11). Lo específico con respecto al fraude a la ley ordinaria -o, mejor dicho, típico del Derecho interno- es que, en la fase inicial o final del proceso desplegado por el sujeto, hay una situación de tráfico externo. No constituye, en cambio, un elemento diferenciador que la norma defraudada y la norma de cobertura pertenezcan a ordenamientos jurídicos distintos, pues, aunque esto es lo más frecuente, hay algún supuesto en que no es así -por ejemplo, la naturalización en el foro para escapar de sus normas de extranjería-.

    En un sentido restringido, el fraude a la ley en Derecho internacional privado es la alteración del punto de conexión con el propósito deliberado de eludir la aplicación de una o varias normas del ordenamiento jurídico que, de no haber mediado dicho cambio, hubiera sido normalmente competente, normas que tienen una naturaleza imperativa y que pertenecen de ordinario al ordenamiento jurídico del foro. De tal suerte que, en esta acepción, la teoría del fraude a la ley es la teoría de la conexión fraudulenta (12). Es, en este sentido, en el que el artículo 12, 4.°, del Código civil utiliza la expresión fraude a la ley y al que se va a referir este comentario.

    Debe observarse que son pocos los sistemas de Derecho internacional privado (España, Hungría, Portugal, Yugoslavia) que tienen una disposición expresa para el fraude a la ley (13). En la mayoría de los ordenamientos que conocen esta figura jurídica, ha sido creada jurispruden-cialmente. Entre la postura de Francia, donde la teoría del fraude tiene carta de naturaleza (14), y la de Inglaterra, donde los Tribunales no han querido sancionar matrimonios de ingleses celebrados en el extranjero para eludir la legislación matrimonial de aquel país (15), caben soluciones intermedias.

  2. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL FRAUDE A LA LEY

    Acorde al concepto tradicionalmente acuñado, el fraude a la ley consta de tres elementos: la conducta fraudulenta, el ánimo de defraudar y el resultado fraudulento.

    1. La conducta fraudulenta: el cambio de punto de conexión

      La conducta fraudulenta consiste en la alteración del punto de conexión utilizado por la regla del conflicto que designa el Derecho aplicable del que se desea escapar. Tal es el caso, por ejemplo, de quien adquiere la nacionalidad de un Estado extranjero para divorciarse al amparo de una legislación más favorable a sus intereses y poder contraer nuevo matrimonio. La norma de conflicto del foro -que indica la ley rectora de las cuestiones de estatuto personal y, más exactamente, de los impedimentos de ligamen- es la misma, pero la nacionalidad del sujeto ha cambiado y, por tanto, también la ley designada.

      El cambio de punto de conexión puede producirse mediando o no la intervención de una autoridad judicial extranjera (16).

      En el primero de estos supuestos, la persona acude ante un Tribunal del que sabe que se declarará competente -generalmente porque el sistema de competencia internacional vigente en ese Estado es muy generoso con la de sus órganos judiciales- y que aplicará una ley -la del foro- favorable a sus designios. Se habla entonces de forum shopping, no de fraude a la ley en sentido estricto (17). La reacción de los ordenamientos ante este fenómeno jurídico es visible cuando posteriormente se pretende la eficacia extraterritorial de las decisiones dictadas por los Tribunales en esas circunstancias. Los órganos judiciales de terceros Estados, especialmente el de procedencia de la persona, a los que se les solicita el reconocimiento, lo deniegan, sirviéndose del control de la competencia internacional del Tribunal de origen de la sentencia, del control de la competencia legislativa o, incluso, de la excepción de orden público (18).

      El segundo de estos supuestos constituye el fraude a la ley en su sentido más estricto (19). Es el caso, por ejemplo, de la persona que adquiere otra nacionalidad o vecindad civil para disponer por testamento conforme a una legislación que reduce la cuantía de las legítimas o ignora esta limitación de la voluntad del testador. Su sanción es la excepción de fraude (20). Su frecuencia y su importancia práctica son menores.

      Para que el fraude a la ley sea técnicamente posible es necesario que la regla de conflicto emplee un punto de conexión mutable (la nacionalidad, el domicilio, el lugar de celebración u otorgamiento de un acto, etc.), no un punto de conexión de naturaleza inmutable (por ejemplo, el lugar de situación de un bien inmueble). Potencialmente puede haber fraude siempre que el punto de conexión sea mutable (21). En la práctica, han sido sobre todo las cuestiones de estatuto personal -como la celebración de matrimonios (Gretna Green en Escocia o Tondern en Dinamarca) (22) o la obtención de divorcios (en Nevada, Méjico, República Dominicana, la Isla de Montserrat, etc.) (23)- las que lo han provocado más frecuentemente, aunque no falten ejemplos de fraude a la ley en cuestiones patrimoniales (constitución de sociedades en paraísos fiscales (24), pabellones -li-berianos, panameños- de complacencia (25), etc.).

      El cambio de punto de conexión debe ser real, no simulado (26). De lo contrario, no se estaría ante un caso de fraude como infracción indirecta de la norma, sino de fraude como engaño. Este se corrige, desvelando la realidad y probando, por ejemplo, que la persona no cumplió los requisitos para la pérdida de la propia nacionalidad, no adquirió efectivamente la del otro Estado, no tuvo en él su domicilio o no residió el tiempo suficiente previsto por la ley para solicitar el cambio de vecindad civil ante el encargo del Registro civil (27). Cuestión distinta es que, en la práctica forense, ambos argumentos sean complementarios y, ante el Juez, se alegue e intente probar que el cambio del punto de conexión no fue real, sino aparente, y que, si lo fue, se llevó a cabo en fraude a la ley.

    2. La intención fraudulenta

      Según la construcción doctrinal tradicional y mayoritaria, para que haya fraude a la ley es preciso que el cambio del punto de conexión sea intencionado, que el sujeto lo haya realizado con el propósito de eludir la aplicación de la ley que, de otra manera, sería competente (28). Nuestro legislador asume esta idea cuando define el fraude a la ley como «la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española» (art. 12, 4). La sola alteración del criterio retenido por la norma de conflicto, sin ánimo de defraudar, no constituiría un fraude a la ley (29), sino un supuesto de conflicto móvil (30). El ánimo de defraudar sería condición indispensable -pero no suficiente por sí sola- para que haya fraude a la ley (31).

      Con respecto a este requisito, conviene señalar que: a) Se ha negado su existencia. Hay autores que sostienen que el ordenamiento jurídico debe defenderse, mediante la sanción del fraude a la ley, de los ataques...

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