Artículo 118

AutorMª Teresa Bendito Cañizares
  1. NOVACIÓN Y/O ASUNCIÓN DE DEUDA

    Cuando se analiza el pago de las obligaciones se llega a la conclusión de que el legislador, o mejor, nuestro Código civil, llega a facilitar tanto el cumplimiento de las mismas (pues al fin y al cabo nacen con «vocación autofágica») (1) que aunque el más interesado, por su beneficio, sea el acreedor, no le da vela en ese entierro, de forma que, pague quien pague, el acreedor ha de aceptar el pago(2), inclusive (arts. 1.158 y 1.159), aunque por «pundonor» no quiera sino perdonar al deudor; pues es claro que éste puede incluso abortar el ánimo de liberalidad del acreedor.

    Esta primera reflexión la hago con la sana intención de poner de manifiesto que, a pesar de lo dicho, el Código no consentirá que el deudor pueda transmitir su deuda a un tercero sin el consentimiento del acreedor. Esto es, al acreedor le da cierto protagonismo si de lo que se trata es de cambiar de deudor (art. 1.205).

    Parece, por tanto, que si el deudor pacta la transmisión de una deuda necesitará el consentimiento del acreedor (que puede o no darlo); mientras que si se limita a ignorar el pago hecho por otro(3) o se pronuncia expresamente en contra del pago hecho por tercero, no será necesario dicho consentimiento. Y es lógico: en el primer caso se produce la subrogación del deudor y, por consiguiente, el acreedor podrá exigir al nuevo deudor no sólo el crédito, sino sus anejos, v. gr., la fianza o la hipoteca; en el segundo, no, produciéndose la extinción de la obligación.

    Si lo que hasta ahora se ha comentado ya lo decía el Código desde su promulgación, ¿por qué en 1944 se siente la necesidad de regular en la Ley Hipotecaria la transmisión de la deuda hipotecaria?

    Sanz Fernández(4), en el comentario al artículo 118 de la Ley Hipotecaria, comienza por decir que este precepto encierra una gran trascendencia, porque se admite de forma clara y decidida la asunción de deudas «sin acudir al procedimiento de novación»; este fue el criterio que dominó en el seno de la Comisión redactora del Proyecto, del que por cierto él formaba parte.

    Pero ¿por qué se vuelve a regular sobre una materia que ya se contemplaba anteriormente en el Código? Sencillamente, para hacer más viable la asunción de deuda; porque en el nuevo precepto lo único que se reitera de la novación es la necesidad del consentimiento del acreedor; pero es en el alcance de ese consentimiento donde ambas figuras se separan: en la novación, si no hay consentimiento o este es inválido no se producirá la subrogación, ni siquiera inter partes, pues el consentimiento es un presupuesto de nacimiento o existencia de la novación; en la asunción de deuda, el consentimiento del acreedor lo que produce es la liberación del antiguo deudor, por lo que si no recae dicho consentimiento el pacto sigue vigente inter partes. Es decir, en la asunción de deuda el acreedor puede o no liberar al deudor prestando su consentimiento, pero nada más; el pacto seguirá valiendo entre las partes. Incide, por tanto, sólo en la relación externa(5).

  2. TRANSMISIÓN DE FINCA HIPOTECADA O TRANSMISIÓN DE DEUDA GARANTIZADA

    Es cierto que contemplando el criterio mayoritario de la doctrina este epígrafe pueda chocar. Lo cierto es que los autores al comentar el precepto suelen hablar de «transmisión de finca hipotecada», cuando en realidad el artículo regula esencialmente la relación externa entre acreedor hipotecario y comprador. Al preverse la posibilidad de que el acreedor hipotecario pueda pedir al comprador de la finca, no sólo la satisfacción del crédito garantizado con el montante de los bienes transmitidos, sino con el resto de sus bienes, lo que en realidad se está regulando es la cesión de deuda garantizada, por lo que en buena técnica debería denominar este epígrafe «transmisión de deuda garantizada»(6) o «pacto de asunción de deuda garantizada»(7).

    Lo cierto es que la denominación más genérica de «transmisión» de la finca o de la deuda hipotecaria es común en la doctrina. Y aunque el legislador hipotecario decidió concentrar el supuesto de cesión de deudas en el contrato de compraventa por ser el más frecuente; sin embargo, la misma también puede producirse tanto por cualesquiera otros actos inter vivos como mortis causa(8). Por lo que el precepto cabe extenderlo a todo supuesto de transmisión de deuda.

    En fin, ¿qué es lo que se transmite?

    Depende. Se puede transmitir la deuda garantizada o simplemente la finca hipotecada; esta opción es la base sobre la que descansa el precepto. Porque la transmisión de la hipoteca, a diferencia de cualquier otro derecho real de garantía (v. gr., el censo), no implica la asunción por el adquirente de la obligación subyacente. Por dicho motivo, puede diferenciarse en este derecho real si la transmisión implica la asunción de deuda o no(9); y al hilo de ello se plantea la cuestión de si cabe o es válido el pacto de transmisión de la deuda garantizada.

    Ni siquiera enturbia lo dicho el artículo 157 de la Ley Hipotecaria, referente a las hipotecas constituidas en garantía de rentas o prestaciones periódicas, pese a que literalmente se pueda leer que al ejecutarlas haciendo uso del procedimiento especial sumario establecido en los artículos 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria, «el que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a tercero...».

    Es un precepto que nace también con la Ley Hipotecaria de 1944-1946 (entonces hacía el núm. 156); pero por él no se puede entender que la transmisión extrajudicial de la finca lleve aparejada la de la deuda, no cabiendo, por tanto, pacto de asunción de deuda. Esta hipoteca, se dirá por la doctrina de entonces(10), sigue la suerte de las demás por las siguientes razones:

    1) Porque el 156.1 de la Ley Hipotecaria la considera igualmente accesoria de la obligación principal, de tal manera que se permite el juego independiente, y la transmisión, asimismo, de crédito e hipoteca.

    Desde mi punto de vista, creo se está confundiendo accesoriedad en la hipoteca con la independencia de la hipoteca respecto del precio; creo que precisamente porque España no admite una hipoteca sin causa, la accesoriedad refuerza este aserto; por tanto, no puede servir para esgrimir lo contrario.

    2) Porque si no se prohibe la constitución de hipoteca en garantía de deuda periódica ajena, es porque se admite su transmisión independiente.

    3) La indudable aplicación que hay que dar al artículo 118, destinado a regular esta hipótesis.

    En definitiva, es claro que el legislador opta por considerar que el pacto contemplado en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria es perfectamente válido siempre entre las partes (comprador-deudor y vendedor), dando oportunidad al acreedor de intervenir en el convenio si fuera bueno para sus intereses; esto es, el pacto es válido para él después de haber sopesado si el nuevo deudor le conviene o no, si es solvente o no, pues cuando interviene su consentimiento el comprador deviene nuevo deudor ocupando el lugar exacto que el vendedor-deudor, y, por tanto, en el eventual caso en que los bienes hipotecados no pudieran hacer frente al importe de la deuda, el nuevo deudor vería comprometidos sus bienes presentes y futuros (11).

    Al vendedor de la finca gravada le satisface la transmisión de la deuda porque quiere a toda costa liberarse de su pago; ¿y al comprador?; a él le interesará asumir la deuda siempre y cuando los números canten a su favor.

    ¿Responde el artículo que se comenta a los reseñados intereses de las partes?

    La verdad es que sí, en el sentido de que, como ya apunté, la médula espinal reside en entender la validez del pacto entre las partes y hacer depender la liberación del deudor del consentimiento del acreedor.

    Ahora bien, la crítica de la doctrina se centra en que el precepto no sólo no contempla los supuestos más importantes en la práctica de transmisión de finca hipotecada, sino que ni la división de sus dos párrafos responde a lo querido doctrinalmente. Veámoslo.

    En principio, introducido este precepto con la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944-1946, se regula efectivamente en dos párrafos; y, conforme a ello, parece que cada uno debiera contemplar dos supuestos distintos:

    1. que la compraventa de la finca hipotecada se haya realizado con asunción expresa de deuda por el adquirente, y

    2. que la compraventa de la finca hipotecada se haya realizado con descuento de la carga o retención de su importe. Esto es, sin asunción expresa de deuda.

    ¿Son dos o tres supuestos? Roca Sastre y Roca-Sastre Muncu-nill (12), pese a la aparente división del precepto en dos párrafos e incluso alguna opinión doctrinal al respecto, consideran que son tres los supuestos contemplados en el precepto, pues no cabe asimilar la compra con descuento y la compra con retención.

    ¿Soluciona todos los casos posibles de transmisión de finca hipotecada? Para los autores(13) citados tampoco; caben aún dos más:

    1) que la compraventa se realice con pacto de pago íntegro del precio (o sin deducción), pero que el comprador no asuma la obligación garantizada con hipoteca, pacto en que la situación originada es similar a la de descuento que posteriormente se explicará, y

    2) que la compraventa se realice con precio aplazado, por el importe de la carga y en garantía, el cual no es asimilable al de retención del importe del débito hipotecario, ya que se trata de un simple aplazamiento de pago del precio y que, como en los casos anteriores, da lugar a caracterizar al comprador como de tercer poseedor.

    Este último caso también...

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