Artículo 118
| Autor | Julia Ruiz-Rico Ruiz-Morón |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Civil |
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LAS FOTOGRAFÍAS EN LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL
La L. P. I. de 1987 dedica el Título V del Libro II a las que denomina meras fotografías, sustrayéndolas así del régimen que establece para las obras fotográficas en artículos precedentes [cfr. art. 10, h)]. Lo hace con uno solo artículo -el art. 118- que si bien tiene el mérito -compartido con otros preceptos- de incorporar a una disposición con rango de ley, por primera vez, el reconocimiento y protección expresa de «los legítimos intereses de un importante sector profesional e industrial estrechamente vinculado a la cultura», tal como puntualiza el Preámbulo, al mismo tiempo, su brevedad, deja planteados una serie de interrogantes de no fácil solución.
No sirven de mucho los antecedentes normativos en materia de producciones fotográficas. Los que existen se refieren directamente a las obras fotográficas en sentido estricto, sin aludir para nada a las meras fotografías.
Precisamente, la falta de una normativa específica hizo que los fotógrafos profesionales tuvieran que servirse de la amplitud del concepto de «obra artística» que aparecía en el artículo 1 de la entonces vigente L. P. I. (1879) y de los preceptos que, por vía reglamentaria, vinieron a desarrollar las disposiciones de la Ley, para encauzar sus legítimas aspiraciones frente a la práctica habitual en revistas, periódicos y publicaciones similares de reproducir fotografías sin mencionar el nombre de quien las había hecho. Con estas bases argumentaron que la fotografía es uno más de los procedimientos para reproducir y publicar creaciones del ingenio; que las obras fotográficas son trabajos de índole artística merecedores, como los demás, de la protección de la ley; que como trabajos de índole artística, para su reproducción, es preciso obtener el permiso del autor; y como consecuencia lógica de lo anterior, que el nombre del autor de la fotografía debe figurar ¿unto a su reproducción, aunque ni la Ley ni el Reglamento lo exijan(2).
El resultado fue la Real Orden de 4 septiembre 1911 que impuso a cuantos reprodujeran obras fotográficas «la obligación de hacer constar, al pie de las reproducciones, el nombre de quien hizo dichas obras, a no ser que haya mediado pacto en virtud del cual el autor de éstas haya renunciado expresamente a tal derecho» (3).
Conviene resaltar que el objeto de esta disposición, y también el de las demás que le siguieron en la regulación de aspectos concretos, venía integrado por las «obras fotográficas», definidas expresamente como trabajos de índole artística. Igualmente ha de advertirse que la protección de las «obras fotográficas», y las que se obtienen por un procedimiento análogo a la fotografía, venía reclamada entonces por Convenios internacionales a los que se había adherido el Estado español(4).
Resulta evidente que el contenido de derechos que el artículo 118 de la L. P. I. reconoce en la actualidad al realizador de una simple fotografía carece de antecedentes en el marco de nuestro ordenamiento interno. El legislador se ha limitado a plasmar la tendencia predominante en las legislaciones de otros países(5).
La L. P. I. de 1987 -lo indica el propio Preámbulo- establece, con carácter unitario y sistemático, un nuevo régimen jurídico de la propiedad intelectual. En ella se dan cita dos conjuntos normativos diferenciados en cuanto a derechos sustantivos se refiere. En el primero, cuyo objeto son los derechos (morales y patrimoniales) del autor o creador originario de una obra literaria, científica o artística (Libro I), se incluyen las obras fotográficas (cfr. art. 10). En el segundo bloque (Libro II), junto a los artistas, intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales, a las entidades de radiodifusión y a los editores de ciertas obras, aparecen las meras fotografías especificándose los derechos que corresponden a su realizador.
La rúbrica elegida para el Libro II -donde se incluyen todos los supuestos mencionados- no es la de «Derechos Afines», «Derechos Conexos» o «Derechos vecinos»; expresiones habitualmente utilizadas en las legislaciones que adoptaron con anterioridad el mismo sistema que acoge nuestra Ley. El legislador español ha optado por reunidos bajo el título «Otros Derechos de Propiedad Intelectual». De esta manera, se evitan las críticas que la doctrina venía efectuando a las denominaciones tradicionales(6) y, al mismo tiempo, permite incluir algunos derechos -el del realizador de meras fotografías, por ejemplo-, que *poco o nada tienen que ver con la interpretación, ejecución, producción o difusión de las obras del ingenio.
Por otra parte, el reconocimiento de un derecho específico de propiedad intelectual para el realizador de una fotografía, demuestra que el simple acto de efectuar una fotografía supone siempre una aportación personal del realizador, por mínima que ésta sea; su resultado, si bien no reúne las características propias de la obra fotográfica y no llega a alcanzar la tutela correspondiente al autor, merece, no obstante, una protección como la dispensada en el artículo 118.
Obras fotográficas y meras fotografías quedan sometidas a regímenes distintos. En el Ordenamiento español, difiere la naturaleza de la protección dispuesta en cada caso (derecho de autor, derecho afín) y el alcance concreto del derecho reconocido. El realizador de una simple fotografía es titular de un derecho de propiedad intelectual sobre su producción -igual que lo es el autor respecto de su obra-, pero sus facultades al respecto son distintas y menores a las del autor de una obra fotográfica.
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LAS MERAS FOTOGRAFÍAS Y LAS REPRODUCCIONES OBTENIDAS POR PROCEDIMIENTO ANÁLOGO
La regulación que ofrece el artículo 118 de la L. P. I. tiene en la base una distinción esencial: la obra fotográfica (art. 10) y la mera fotografía (art. 118), a la que se equipara expresamente la reproducción obtenida por un procedimiento análogo. El régimen dispuesto en cada caso es distinto.
Dejando para un momento posterior la determinación concreta de lo que haya de entenderse por «reproducción obtenida por procedimiento análogo», el núcleo central de la cuestión está en la elección de los criterios adecuados para perfilar aquella distinción. Y es éste, precisamente, el primero de los interrogantes que plantea la regulación legal.
A diferencia de otras legislaciones(7), la Ley española no fija el exacto significado que ha de atribuirse a las categorías mencionadas, proporcionando solamente alguna característica básica y general, cuyo alcance concreto tampoco determina.
Por lo que respecta a las meras fotografías -y las reproducciones que a éstas se equiparan- quedan delimitadas por vía de exclusión: lo son las que no constituyen obras (fotográficas) sobre las que se hacen recaer derechos de autor («Cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I»), También puede resultar útil, a estos efectos, el significado propio del término «reproducción» empleado en el artículo 118 y que no aparece en ninguno de los apartados del artículo 10 cuando de mencionar las obras del ingenio se trata.
En cuanto a las obras fotográficas, el único dato a tener en cuenta -que además no le es exclusivo- lo aporta el artículo 10. Como obra del ingenio, la obra fotográfica ha de ser una creación original.
A falta de otros criterios más precisos, parece que la distinción entre obra fotográfica y mera fotografía ha de ser establecido en torno al concepto de creación original. En una primera aproximación, se puede afirmar que la mera fotografía es aquel medio de captación o fijación de realidades del mundo exterior que no participa de las características propias de las obras del ingenio; es decir, no constituye creación original. La cuestión se traslada entonces al ámbito más amplio, pero no menos problemático, de la originalidad como cualidad esencial en las creaciones objeto del derecho de autor.
Las aportaciones de la doctrina son muy variadas en esta materia. Con carácter general para cualquier obra, se ha señalado(8) que la exigencia legal de originalidad hace referencia a la novedad objetiva de la obra, debiendo entenderse que concurre cuando la obra supone una aportación del particular al patrimonio intelectual preexistente; en definitiva, cuando se crea algo nuevo que antes no existía(9). Otros autores, sin embargo, optan por una dimensión subjetiva de la novedad y consideran tutelable por el derecho de autor la obra que no existía antes para quien la crea, aunque sea igual a la que otra persona había realizado con anterioridad (10). No faltan tampoco autores que identifican la originalidad con la impronta personal o rasgos distintivos que cada autor, de forma natural, plasma en sus obras(11).
Reconociendo lo que de inseguro y opinable tiene la cuestión, pienso que la originalidad existe en todas las producciones personales que se distinguen de otras precedentes por la creatividad de los elementos que la componen. Es decir, ha de tratarse de una originalidad objetiva (12). En la doctrina italiana, M. Are(13) apunta, al respecto, que la «creatividad» y la «originalidad» constituyen conceptos correspondientes, añadiendo que la «creatividad» se identifica con una particular cualificación de la novedad objetiva y la «originalidad» es la aptitud que la obra presenta para distinguirse de otras producciones como consecuencia de la creatividad de sus elementos. Esta creatividad no tiene que entenderse necesariamente en sentido absoluto, como creación ex novo de los elementos. Es suficiente que, aunque reproduzca una realidad anterior, no se limite a ser una reproducción pura y simple de ella, sino que concurra una actividad del sujeto de percepción, de elaboración y de expresión.
El análisis caso por caso resulta inevitable y lo único que puede fijarse previamente son criterios generales. En este sentido, se ha señalado que el elemento de originalidad puede radicar tanto en el fondo como en la forma de la obra (14); que en las obras...
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