Artículo 117

AutorBernardo Moreno Quesada
  1. CONSIDERACIÓN GENERAL Y SIGNIFICADO DEL PRECEPTO

    El significado de este precepto se encuentra en el ámbito de la protección del crédito hipotecario, precisamente en la llamada fase de seguridad de la hipoteca, de la que resulta la manifestación más patente del carácter real de dicha garantía. Forma parte del entramado de medios que, de una u otra forma, protegen los créditos con garantía real, como es el caso del artículo 219.2.° del Reglamento Hipotecario, del artículo 18 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, del artículo 29 del Reglamento del Mercado Hipotecario, de 17 marzo 1982, y con mayor amplitud del artículo 1.129.3.° del Código civil, muy relacionados entre sí, y a cuyas conexiones con la acción de devastación contenida en este artículo 117 de la Ley Hipotecaria me referiré al final de este comentario al mismo.

    Hay que destacar la importancia que, como todo lo relativo a las garantías de los créditos, tienen todas ellas, y muy especialmente, por su conexión especial al crédito territorial y todo lo que éste ha significado y sigue significando, la del artículo 117 de la Ley Hipotecaria comentado aquí. Se alude a veces a la malquerencia con que algún sector la contempla, en cuanto que refuerza la posición, ya considerada preminente por demás, de los acreedores («prerrogativa infundada»); pero lo cierto es que representa sencillamente una consecuencia del hecho de permanecer el objeto hipotecado en posesión de su dueño, habitualmente por un período prolongado de tiempo, y por ello en situación de sufrir daños que disminuyan su valor y con ello su capacidad garantizadora; ni es infundada ni tampoco excesiva: piénsese en la solución dada a otros supuestos similares, en que al propietario del bien se le atribuyen, por ejemplo, las responsabilidades del depositario en el cuidado del mismo.

    Por lo que se refiere al precepto concreto, como expresaba antes, el artículo 117 de la Ley Hipotecaria instituye y reglamenta la denominada acción de devastación, cuyo ejercicio, en las condiciones que establece, permite al acreedor hipotecario defender su crédito con una de las alternativas legales previstas para ello, quizá de las menos contundentes, pues se limita a imponerle a su propietario unas obligaciones de hacer o de no hacer para evitar o remediar daños a la cosa con la que se garantiza una obligación.

    Dichas alternativas, como ya expuse en otro momento y lugar(1), se ordenan atendiendo bien a la garantía, y a la cosa que es objeto de ella, bien al propio crédito; y actúan, las primeras a través del mantenimiento de la integridad de aquélla, mediante la conservación o restauración del estado y valor de las cosas (reponiéndolas al que tenían en el momento de hipotecarlas), o de la propia garantía (completándola con cosas nuevas, o manteniéndolas en su valor al ser dadas en administración), para que sigan cumpliendo su función de aseguramiento como lo hacían inicialmente; y las segundas, previstas para cuando se agoten estas posibilidades, adelantando el cumplimiento del crédito, para así interrumpir el proceso de debilitación del mismo que significa el deterioro de la cosa y la disminución de la garantía ocasionada por las actuaciones que provocan la puesta en marcha de tales remedios: la acción de devastación o deterioro del artículo 117 de la Ley Hipotecaria y la de depreciación del 18 de la de Hipoteca Mobiliaria, se enmarcan en el primer grupo, mientras que el vencimiento anticipado del crédito ex artículo 1.129.3.° del Código civil pertenece al segundo; y a su vez, las fórmulas más recientes en el tiempo de los artículos 219.2.° del Reglamento Hipotecario y 29 del Reglamento del Mercado Hipotecario, prevén unos u otros remedios, o conjuntamente ambos.

  2. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN

    Para que proceda el ejercicio de la acción de devastación o deterioro, regulada en este precepto de la Ley Hipotecaria objeto de exégesis, se dan unos requerimientos que considero, de acuerdo a como lo hice en un estudio anterior, deben contemplar los siguientes aspectos: el deterioro de la finca hipotecada, la disminución del valor de la misma, la atribución de tales resultados a voluntad del dueño de ella, y el fundado temor de que la garantía que implicaba resulte insuficiente. Veámoslos por separado.

    1. El deterioro de la finca hipotecada

      A pesar de que los términos utilizados no parecen dejar muchas dudas sobre su significado, en cuanto a que implica un menoscabo en la integridad de la finca; sin embargo, se vienen suscitando dos cuestiones en torno al posible alcance de la expresión «cuando la finca hipotecada se deteriorase...... Estas dos cuestiones a que me refiero son, de un lado, la de si ha de entenderse el deterioro sólo en un sentido material, o cabe incluir también el llamado deterioro jurídico; y de otro, si ha de tratarse de un deterioro producido, o cabe comprender también el temor de que se produzca, el denominado deterioro temido.

      Vaya por delante el reconocimiento de que no se trata de unas cuestiones montadas sobre un puro afán especulativo, sino de que responden a un deseo de ampliar los efectos protectores del crédito hipotecario, protección que es precisamente la razón de ser del artículo 117; deseo de ampliar, que sin duda tiene una clara justificación desde la perspectiva del acreedor; pero como no puede olvidarse que todo lo que se haga para favorecer a una parte, habitualmente repercutirá en detrimento de la otra, de ahí el empeño, la necesidad, de que las soluciones que se ofrezcan, cuando esté por medio esta cuestión, vengan respaldadas por una argumentación bastante para justificarlas.

      A) ¿Se incluye deterioro temido?

      En cuanto a si el deterioro a que se refiere el precepto ha de haberse producido ya para que se ponga en marcha la acción, o cabe también que a ella dé lugar el temor de que va a producirse, es una cuestión que se suscitó ya a finales del siglo xix: en efecto, L. Galindo y R. Escosura(2) se planteaban el problema de una manera práctica: en el sentido de si tendría el acreedor la facultad de reclamar contra las proyectadas reformas del propietario que pudieran causar la insuficiencia de la hipoteca, o habría de esperarse a que se produjera el deterioro a consecuencia de las mismas; y consideraron que «el acreedor podrá reclamar desde que le sean conocidos los planes del propietario, porque si bien el artículo 97 [equivalente ai actual 117] le concede esta facultad "cuando la finca hipotecada se deteriorase disminuyendo de valor", cuyas palabras indican un acto cumplido, un menoscabo que ha tenido efecto, se hallan contrariadas por otras y por el objeto de este recurso».

      Aquí aparecen los dos argumentos que van a ser esgrimidos en pro de la ampliación del remedio al daño temido: el primero de ellos es el del significado de otras expresiones contenidas en este mismo precepto que contradicen el «aparente» tenor literal de aquella frase; así la de que a la vista de que resulte fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, puede el Juez mandar al propietario hacer o no hacer lo que proceda para «evitar o remediar el daño», lo que claramente pone de manifiesto que se contemplan también los daños temidos, pues en ellos está la justificación del «evitar», porque, como decían estos autores, «si al propietario se le puede mandar que haga una cosa que remedie o evite el daño, claramente se comprenden al daño futuro y al realizado, porque éste se remedia, pero no se evita, y aquél se evita, pero no se remedia».

      Y el segundo argumento es el de que no admitiéndose como causa el daño temido, se contradiría el objeto perseguido por este remedio, puesto que cuando el deterioro ya es un hecho, no habrá sólo temor de que la hipoteca sea insuficiente, sino que «en la mayor parte o en muchos de los casos, lo será ya, y nada se evitaría».

      Los autores que defienden la inclusión del daño temido atienden preferentemente a este segundo argumento: así lo vio J. Morell y Terry(3) refiriéndola a R. Escosura, y que hace hincapié en la ineficacia de los remedios a acordar frente a los actos de deterioro realizado, sobre todo los de administración judicial, y con miras también a fundamentar la admisibilidad de la ampliación de la hipoteca sobre otras fincas, como solución para los casos de deterioro realizado y de cualquier otro en que la garantía resulte insuficiente.

      Partidario de incluir el daño temido en la cobertura de la acción de devastación de este artículo 117 de la Ley Hipotecaria, es F. Puig Peña(4), que también utiliza ese principal argumento al estimar que dado el designio fundamental del precepto «no debe haber ningún inconveniente en conceder la acción general de devastación aun en la hipótesis del incumplimiento temido, ya que, en general, se trata de un recurso de tipo conservativo o, más bien, preventivo, y en muchas ocasiones desaparecería la eficacia práctica del precepto si se tuviera que llegar a ver efectuado el deterioro completo». Se refiere, además, a la legislación extranjera, singularmente a la alemana, donde se hace una regulación bastante concreta de los supuestos de incumplimiento de los deberes del propietario del bien hipotecado, distinguiendo al efecto según se trate de incumplimientos temidos o de incumplimientos consumados.

      Otra apreciación sobre este tema es la de M. Amorós Guardiola(5) hablando de un «daño potencial», que estima debe admitirse como supuesto para poner en marcha la acción de devastación porque, dice, aunque «no se admitiera -lo cual es problemático porque el riesgo derivado de ese daño ya es de por sí un perjuicio- al menos...». Ha de tenerse en cuenta que el supuesto específicamente estudiado es el de un arrendamiento de la finca hipotecada, pero que se planteó con bastante anterioridad a la reforma del Reglamento Hipotecario de 17 marzo 1959, donde se dio la actual redacción al número 2.° del artículo 219, que desde entonces acoge expresamente el supuesto objeto de estudio por el mencionado autor.

      Desde...

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