El artículo 11 del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
| Autor | Esther Susin |
| Cargo | Abogada |
| Páginas | 1-14 |
En los casos de sustracción de menores en el ámbito de la Unión Europea imperan el principio de confianza mutua y cooperación judicial a la hora de dictar una resolución sobre la restitución de un menor a su país de origen, aunque las alegaciones solicitando el no retorno al país de origen se basen en la excepción comprendida en el artículo 13 b) del Convenio de La Haya de 1980. Sin embargo, al mismo tiempo, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 obliga a dictar una resolución judicial inspirada en el interés superior del menor en los procedimientos judiciales y administrativos que incumben a niños, niñas y adolescentes.
La Convención sobre los derechos del niño de 1989 tiene el mérito de reconocer por vez primera con carácter vinculante unos principios que colocan al niño, niña y adolescente como sujetos en la sociedad. Son los derechos humanos de la niñez y adolescencia, por tanto cada vez que debe aplicarse una ley que afecta a ese colectivo se impone la ardua tarea de aplicarla en base al interés superior del menor. El derecho, como práctica social compleja que es, no puede hacer de la norma un altar dónde muera la justicia. Por el contrario, todos los operadores jurídicos cada uno a su nivel deben contribuir a redefinir los alcances e interpretación de los consensos sociales alcanzados. El interés superior del menor es un principio sobre el que bascula el resto de articulado de la convención y debe dársele el papel que le corresponde promover, garantizar y respetar los derechos de la infancia y de la juventud.
En base a ello, en los procedimientos judiciales, el tribunal debe examinar y analizar caso por caso de forma exhaustiva, y debe fundamentar su decisión de restitución al país de origen de forma que no quede duda alguna que en el caso concreto esa decisión es la mejor para el interés del niño, niña y adolescente.
El Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en su considerando (17) dice “En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su restitución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento y, en particular, del artículo 11. Con todo, conviene que, en casos concretos y debidamente justificados, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que haya sido trasladado o en el que esté siendo retenido ilícitamente el menor puedan oponerse a su restitución”. Además, el considerando (33) dice “El presente Reglamento reconoce los derechos fundamentales y observa los principios consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”. Concretamente, pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artículo 24 de dicha Carta. En consecuencia los tribunales internos de los países miembros tienen en ambos casos (restitución o no) la obligación de fundamentar su decisión en base al principio del interés del menor, porque así se debe interpretar del espíritu del Reglamento citado.
Sin embargo, la realidad nos muestra que no es así, que en determinados casos que son más de los que deberían ser, el tribunal dicta resoluciones judiciales sin que se haya fundamentado la sentencia en base al interés del menor, y sin que se garantice la aplicación correcta del artículo 11.4 del Reglamento. Analizaremos una serie de sentencias que ponen en evidencia por una parte las deficiencias al interpretar y fundamentar el interés superior del menor en el caso concreto, y la indebida aplicación del artículo 11.4 del Reglamento (CE) 2201/2003.
El Convenio de La Haya de 19801 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en vigor desde el 1 de diciembre de 1983, (en adelante “CLH 1980”) es un instrumento jurídico internacional de gran relevancia que regula el incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental. En concreto regula cualquier cambio de residencia de un niño, niña y adolescente2, que se haya realizado de forma unilateral por parte de un progenitor sin el consentimiento del otro progenitor, siempre que este último también ejerza la responsabilidad parental3. Este Convenio si bien fue promulgado antes de la aprobación de la CDN, posteriormente se inspira en los principios de esta Convención.
El CLH 1980 permite en determinadas circunstancias denegar la solicitud de retorno, pero en cualquier caso la denegación deberá estar fundamentada en el principio del interés superior del menor recogido en el artículo 3.14, principio fundamental sobre el que bascula toda la CDN. …. Será “una consideración primordial…”. Esta formulación indica, como precisa el Manual de aplicación5 “Que el interés superior del niño no siempre será el factor único y decisivo a considerar; puede que haya conflicto entre los intereses de diferentes NNA o grupos de NNA, o entre los intereses de los NNA y los de los adultos. No obstante, el interés del niño será en todo caso, objeto de consideración. Es necesario poder demostrar que se han investigado los derechos del NNA y que se les ha dado consideración primordial”.
El artículo 13 tiene una naturaleza discrecional, su redacción deja en claro que cuando una de las excepciones constituyentes se establece según el estándar requerido por el Convenio, la emisión de una orden de no devolución no es inevitable, sino que el tribunal al que se refiere la petición de devolución tiene discreción para otorgar una orden de no restitución.
Ejemplos de ello los tenemos en el derecho comparado. La descripción general más reciente sobre el ejercicio de la discrecionalidad para ordenar el retorno en casos de sustracción de menores la encontramos en la decisión de la Supreme Court del Reino Unido, la Cámara de los Lores, en Re M. (Niños) (Secuestro: Derechos de Custodia) [2007] ] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 [Cita INCADAT: HC / E / UKe 937]. En ese caso, la Baronesa Hale afirmó que sería incorrecto importar cualquier prueba de excepcionalidad al ejercicio de la discrecionalidad en virtud del Convenio de La Haya. Las circunstancias en las que una devolución podría ser rechazada fueron en sí mismas excepciones a la regla general. No es necesario ni deseable añadir un matiz adicional al Convenio.
La forma en que se ejerce la discrecionalidad difiere según los hechos del caso; las consideraciones de política general, que incluyen no solo el rápido retorno de los niños sustraídos, sino también la cortesía entre los Estados contratantes, el respeto mutuo de los procesos judiciales y la disuasión de los secuestros, tienen que valorarse frente a los intereses del niño en el caso individual. Un tribunal tendría derecho a tener en cuenta los diversos aspectos de la política de la Convención, junto con las circunstancias que le dieron al Tribunal una discrecionalidad en primer lugar y las consideraciones más amplias de los derechos del niño a su interés superior y bienestar. A veces los objetivos de la Convención tendrían más peso que las otras consideraciones y, a veces, no.
Por tanto la discrecionalidad del Tribunal al acordar la no restitución debe estar basada en el principio del interés superior del menor en el caso concreto. Para ello debe tener en cuenta el espíritu de la Convención de los Derechos del niño de 1989. Esta tarea es especialmente delicada y ardua6 por la dificultad en encontrar el equilibrio adecuado entre los derechos del niño y los derechos y deberes de la familia, en los supuestos contenciosos de separación o ruptura de la convivencia, y especialmente en los supuestos donde debe decidirse una orden de no retorno.
La CDN no determina la forma en que debe llevarse a cabo la identificación del interés del niño, dependerá de su personalidad y circunstancias del caso concreto, en todo caso sí que hay una unanimidad en reconocer ciertas etapas en la vida del niño cada una de ellas diferente, y en ello sí que hay que agradecer a la CDN el papel que le ha asignado a los NNA como sujetos de derechos.
Para llegar a la determinación de cuál es ese interés en un caso concreto y a tenor de lo que dispone la OG 14, párrafo 6.b7 y 478 del Comité, en primer lugar se debe evaluar cuales son los intereses en juego, en el caso del retorno ver en qué medida puede afectar al menor. La fundamentación jurídica debe estar motivada, justificada y claramente explicada con el fin de contar con los elementos adecuados que nos permitan conocer que el derecho del menor a que su interés se evalúe correctamente sea respetado. La motivación debe señalar todas las circunstancias y características del caso y concretamente del menor, así como la manera en que han sido valorados todos los elementos probatorios para determinar el interés...
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