Artículo 104
| Autor | Mª Teresa Bendito Cañizares |
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CONCEPTO ACTUAL DE HIPOTECA INMOBILIARIA
El artículo 104 no define la hipoteca(1); sin embargo, inicia la regulación de lo que ha venido en llamarse por la Doctrina la segunda parte o segundo compartimento del denominado Derecho inmobiliario registral: el Derecho hipotecario(2). Por esta razón es necesario iniciar su comentario con la noción actual de hipoteca, aunque sea de forma somera, advirtiendo prima facie que no podrá desarrollarse si no se contempla desde el prisma del artículo 145 de la Ley Hipotecaria referente a la publicidad de la hipoteca a través del asiento de inscripción. Es por ello por lo que los artículos 104 y 145 de la Ley Hipotecaria no pueden comentarse el uno sin el otro(3).
Nace el concepto actual en el siglo pasado, pero, curiosamente, no con la Ley Hipotecaria de 1861, sino con el Código civil, pues sólo después de su publicación en el año 1889 pueden verse positivizados dos hechos que definirán desde entonces la institución: a) limitar la hipoteca por el objeto sobre el que recae, diferenciándose con ello de su figura-hermana en origen: la prenda, la cual, desde entonces no podrá recaer sino sobre bienes muebles(4), es logro de la Ley Hipotecaria de 1861, y b) fortalecer aún más el sistema de publicidad que se instaura en 1861 cuyo fin era dotar de mayor publicidad al antiguo sistema de Contadurías de hipotecas(5), en base a exigir la inscripción de toda garantía hipotecaria; es fruto de la opción legislativa que se realiza en nuestro Código civil.
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Bienes inmuebles
La hipoteca ha de recaer sobre bienes inmuebles. En efecto, desde el Derecho romano hasta la primigenia Ley Hipotecaria, prenda e hipoteca constituían garantías con afección real, con o sin desplazamiento de la posesión de los bienes sobre los que se constituían, respectivamente(6). Denominada o no «hipoteca» por Justiniano(7) irá configurándose por la misma razón por la que posterior(8) y justificadamente aparece la hipoteca mobiliaria: aumentar las posibilidades de pago del crédito hipotecario, al no desplazar la posesión de determinados bienes del deudor al acreedor(9). En definitiva, la base origen de la distinción es la necesidad o no de perder la posesión del objeto que garantizaba la obligación, pero no el objeto mismo que podía garantizarse, lo cual resulta curioso si se piensa que posteriormente no se refleja ni en la Ley Hipotecaria ni en el Código civil(10).
Para llegar a diferenciar las dos instituciones por el objeto sobre el que podrán constituirse habrá que esperar al movimiento codificador(11), del cual España no escapa y que se pondrá de manifiesto en seguida en el Proyecto de Código civil de 1851. Su artículo 1.784 decía: «No puede constituirse hipoteca sino sobre sus bienes inmuebles especial y expresamente determinados» (12). García Goyena(13) dirá: «En adelante, si el "proyecto" llega a ser ley, ya no tendrá lugar esta confusión; solamente los bienes inmuebles pueden ser objeto de hipoteca; únicamente se reputan inmuebles los que se hallan comprendidos con toda expresión en el artículo 380. Y en esta parte nuestra ley concuerda con casi todas las que sobre hipotecas rigen actualmente en el mundo; si bien es verdad que todavía en algunos Estados, como Launeburg y Hamburgo, se permite hipotecar los bienes muebles.»
La necesidad del cambio que se trata lo explicó la Ley Hipotecaria de 1861 al inicio de su comentario sobre la hipoteca en estos términos: «... la comisión, para quitar algunas dudas y para fijar de un modo claro y terminante la diferencia entre la prenda y la hipoteca, establece que sólo podrán ser hipotecados los bienes inmuebles y los derechos reales impuestos sobre ellos que sean enajenables, gravando así la anfibología que en las leyes y en la práctica existe respecto del uso poco preciso de estas palabras» (14).
No obstante tener claro el legislador que la hipoteca sólo podía caer sobre bienes inmuebles, los jurisconsultos de la época de publicación del Código, sin embargo, señalan ya las concepciones de otros pueblos y ramas jurídicas que posteriormente regularán la hipoteca de cosas muebles(15).
Visto lo anterior, sólo queda por hacer dos incisos: 1) que los inmuebles sobre los que recae la hipoteca han de ser ajenos(16); esto es, la autohipoteca (permítaseme la licencia) o hipoteca de bienes propios no está permitida por la ley, aunque ello sólo sea deducible del conjunto de su normativa, habida cuenta que el artículo 1.874 del Código civil sólo expresa que el objeto de la hipoteca es un derecho en cosa ajena(17), y 2) que los bienes han de ser enajenables, pues es esencial a la hipoteca del mismo modo que a la prenda, que incumplida la obligación principal puedan ser enajenadas las cosas hipotecadas o pignoradas (art. 1.858 C. c), aunque pertenezcan a otra persona extraña a la obligación principal (art. 1.857.3.° Ce).
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La publicidad de la hipoteca
Siguiendo a nuestra mejor doctrina, las Contadurías de hipotecas fallaron esencialmente porque según su sistema de publicidad los gravámenes no llevados a las mismas no tenían peor condición que los que sí habían accedido al Registro, de forma que las cargas invisibles sólo tenían efecto frente al tercer adquirente(18).
No obstante, como pone de manifiesto Ouver (19), a través de dicho sistema se intentó estimular a los particulares para que en justa obediencia de la ley y para mayor garantía de sus derechos, llevasen los documentos a que la misma se refiere a dichos oficios y se tomase razón de ellos en los libros abiertos al efecto; v. gr., penalizando con penas pecuniarias a los que incumplían el pago del impuesto, y declarando la nulidad de los documentos que carecían de toma de razón, prohibiendo, en coherencia, fuesen admitidos en juicio (R. O. de 31 octubre 1835).
El aumento de publicidad(20) se demandará a lo largo del siglo xix, cuando se producen dos hechos políticos que repercutirán en la economía de nuestro país: la desamortización y la desvinculación(21) que hacen aflorar al mercado un sinfín de fincas(22) por las que desde entonces habrá oportunidad de conseguir créditos(23). Pero el grado de publicidad deseable para incrementar el crédito territorial(24) no se conseguirá del todo con la Ley Hipotecaria de 1861, sino cuando se explicite legislativamente este extremo: la exigencia de inscripción de la hipoteca voluntaria para considerarla constituida, aunque desde 1861 ya se había logrado, al menos, la práctica eliminación de las denominadas hipotecas ocultas y generales (las legales).
Así pues, España diseña su propio sistema hipotecario en 1861, que puede calificarse de «segundo tertium genus», entre el romano y el germánico, pues a diferencia del primer mixto francés, procribe las hipotecas ocultas, no haciéndolas desaparecer por completo pero sí exigiendo para su constitución su inscripción en el Registro. Sin embargo, la publicidad especial(25) se logra con la publicación del Código civil y su declaración del carácter constitutivo de la inscripción de cualesquiera hipoteca (voluntaria o legal, ex art. 1.875 C. c.)(26). Pues tras ella acontecerá la derogación del artículo 146 de la Ley Hipotecaria(27) y el nacimiento del actual artículo 145(28) de la Ley Hipotecaria, en 1909, a cuyo comentario me remito(29).
Colorario de la publicidad y aseguramiento conseguidos es la especialidad(30). No era concebible, si de lo que se trataba era de aumentar la confianza en esta forma de garantía, que no se ajustasen los bienes o derechos sobre los que recaía la hipoteca. Por él, desaparecerán las llamadas hipotecas generales o constituidas sobre cualesquiera bienes del deudor. Principio de especialidad que opera no sólo en cuanto a la determinación de los bienes sobre los que recae la hipoteca, sino también sobre el importe de la cantidad adeudada; esto es, de cara tanto del acreedor como del deudor(31). El Proyecto de Código civil de 1851 lo expresaba así:
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro.»
No puede constituirse hipoteca sino sobre bienes inmuebles especial y expresamente determinados
(art. 1.785).
Conclusivamente, la hipoteca inmobiliaria actual es una forma de garantía que recae sobre bienes inmuebles y demás derechos reales positivamente aceptados, que, caracterizada por la falta de desplazamiento de la posesión de los bienes, tiende a favorecer el crédito territorial al exigirse para su constitución su inscripción en el Registro de la Propiedad, sin casi excepciones, y su determinación o especialidad; lo que provoca, sin burla ni duda para el acreedor hipotecario, seguridad para el cobro, al menos con el bien o derecho sobre el que recayó la hipoteca(32), con su exacto encuadre o lugar privilegiado.
Pero, ¿por qué?; ¿por qué produce la hipoteca en el acreedor hipotecario esa seguridad para el cobro y ese lugar preferente para cobrar? No lo contesta la definición que se ha propuesto de forma clara, pero se ha expresado así adrede para entrar en el análisis del siguiente epígrafe.
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FUNDAMENTO O CAUSA DE LA HIPOTECA(33)
Si como se decía, el artículo 104 de la Ley Hipotecaria no define la hipoteca, sin embargo, sí expresa su razón de ser o lo que se pretende objetivamente con él; circunloquios todos ellos que abocan a hablar de causa de la hipoteca.
Y entendiéndose que la causa de la hipoteca es, como en todo contrato(34), responder a la pregunta, ¿para qué sirve la hipoteca? o ¿por qué se hipoteca? A ello responde el precepto; la hipoteca sirve para «sujetar, directa e inmediatamente, los bienes sobre los que se impone, ..., al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida». Siguiendo a Clemente de Diego(35), «el contrato de hipoteca puede ser...
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