Artículo 103

Autor:Carlos Vázquez Iruzubieta
Cargo del Autor:Abogado
 
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Régimen obligatorio

El régimen de las medidas cautelares en los procesos de crisis matrimonial es obligatorio, sea que se apruebe el acordado por las partes, sea que por defecto o rechazo, el propio Juez las fije, o los cónyuges de común acuerdo. Antes de entrar al comentario del texto legal, creo oportuno recordar la doctrina de algunos fallos respecto del convenio entre los cónyuges, regulador de las medidas provisionales y que, con la sentencia, sean las mismas o modificadas, deben ser adoptadas de modo definitivo.

Jurisprudencia

Aunque el art. 1814 CC prohíbe la transacción sobre cuestiones matrimoniales, esta prohibición no puede alcanzar a las meramente patrimoniales (TS 1ª, S. 4 dic 1985; AP Tarragona, Sec. 1ª, S. 21 may. 1992).

Para su eficacia, el convenio regulador requiere su homologación por el Juez que, si considera perjudiciales los pactos, deniega su aprobación por resolución motivada y puede, incluso, sustituir la voluntad de las partes imponiendo soluciones distintas a las pactadas cuando éstas sean gravemente dañosas para los hijos o perjudiciales para uno de los cónyuges (AP Girona, Sec. 1ª: S. 21 may 1992).

Los pactos celebrados por los cónyuges no vinculan al Juez en lo relativo a la custodia de los hijos por ser asunto de orden público, pero lo vinculan en lo relativo a los pactos de contenido patrimonial (AP Murcia, S. 31 mar 1981).

No es procedente adoptar las medidas previstas en los arts. 90 a 101 CC si disuelto el matrimonio el régimen económico se liquidó conforme a capitulaciones matrimoniales (JPI nº 3 San Sebastián, S. 8 set 1981).

Tienen plena eficacia con carácter de convenio regulador, la presentación en juicio de documentos que acrediten actos o decisiones al respecto, tales como sentencias eclesiásticas o civiles de separación, o documentos notariales sobre la liquidación de la sociedad de gananciales (JPI nº 7 Sevilla, S. 16 nov 1981).

El espíritu de la ley consagra el principio favor filii en toda situación en la que se haya de tomar una decisión en los procesos de nulidad, separación y divorcio (AT Barcelona, S. 30 abr 1984).

Tiene plena eficacia en un proceso de divorcio posterior al convenio regulador acordado por los cónyuges en un proceso de separación eclesiástica terminado por sentencia (AT Barcelona, S. 14 jul 1984).

En los procesos de nulidad, separación y divorcio es preceptivo resolver de modo definitivo acerca de las medidas provisionales, conforme arts. 90 y 91 CC (AT Bilbao, S. 5 nov 1986).

En la sentencia de nulidad, separación y divorcio, los efectos que se refieran a un interés privado renunciable, solamente deben ser resueltos a instancia de parte; faltando el pedido, se entiende que los interesados reservan su acción (AT Bilbao, S. 5 nov 1986).

La cuestión planteada es, si para inscribir un convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial basta el testimonio judicial que acredite que ha sido aprobado por sentencia que acuerda la separación por petición de ambos cónyuges, o si se requiere además, que el convenio haya sido elevado a escritura pública (por la existencia de bienes inmuebles); sin embargo, al tratarse de un acuerdo entre los cónyuges que acontece en ámbito judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado, no cabría replantear cuestiones sustantivas relativas al convenio que no implicaran replantear la misma cuestión decidida ya por sentencia firme; por lo cual el documento expedido por el Secretario judicial es inscribible en el Registro de la Propiedad (DGRN, Res. 25 feb y 10 mar 1988).

Si bien la ley posibilita la alteración de las medidas definitivas y no de las provisionales cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sea posiblemente porque se pensó que no sería necesario el cambio atendiendo el breve plazo que éstas deberían durar, sin embargo en la práctica pueden presentarse supuestos en los que estas medidas provisionales se mantengan durante un largo período, por lo que va contra la justicia y la lógica que siendo provisionales no puedan ser modificadas cuando cambia la situación de hecho existente en el momento en que se acordaron (AT Valencia, S. 19 ene 1988; AP Segovia, 6 jun 1995).

Siendo el propósito del contrato suscrito por los interesados el de preparar un convenio regulador de su virtual estado de separación personal y patrimonial, por el que se llevaron a efecto una serie de cesiones recíprocas de bienes y asumiendo la obligación de otorgar en su caso las correspondientes escrituras públicas, no cabe disociar la eficacia de ese conjunto de prestaciones y aspirar a que se dejen sin efecto tales cesiones prometidas, mientras se silencian las ya recibidas porque con ello se rompe el equilibrio acordado de las prestaciones y también el de la globalidad de lo pactado, debiéndose decidir que cada cual cumpla con sus prestaciones al margen de la particular calificación de cada una de ellas. El contrato suscrito, dentro de su atipicidad contractual, se reconoce como la manifestación de las llamadas uniones de contratos, en las que con una dependencia de bilateralidad en lo acordado, no desaparece la necesaria unidad del contrato o del consentimiento contractual, abocando a una especie de contrato mixto o contrato combinado con prestaciones coaligadas (TS 1ª, S. 5 feb 1990).

Aunque una opinión mayoritaria entiende que el art. 90 CC concede un amplio margen a la autonomía de la voluntad de los cónyuges para regular las situaciones de crisis matrimonial, sin embargo es lo cierto que la autonomía de la voluntad juega un papel secundario para tales situaciones, puesto que los efectos de la separación los establece la ley y ésta impone un único modelo de efectos, el establecido en los arts. 90 y 101 CC, y por ello se impone un control judicial de los convenios reguladores que en definitiva deben ser homologados, y lo son si se ajustan a los principios constitucionales de igualdad y protección de los hijos (art. 32.1º y 39 CE) (TC, S. 28 ene 1987; AP Girona, Sec. 1ª, S. 21 may 1992).

El convenio de separación suscrito por los cónyuges, elevado a escritura pública, era y según se hace constar en dicha escritura por las partes, un contrato privado referente al convenio regulador de la separación de hecho de ambos, siendo por lo tanto una separación consensual no judicial, porque se hace fuera de los cauces normales del procedimiento establecido en el Código, y ello trae como consecuencia que al ser el matrimonio una institución de carácter público, en cuanto a la trascendencia social que ello conlleva, los acuerdos meramente privados no tienen trascendencia jurídica frente a terceros y por lo tanto los efectos son mucho más limitados, por lo que, la disolución de la sociedad legal de gananciales salvo que se acuerde mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de capitulaciones, no puede anotarse en el Registro Civil ni otros registros públicos, ni puede solicitarse la ejecución judicial de sus acuerdos, por interpretación a sensu contrario del art. 90 CC (AP Tarragona, Sec. 1ª: S. 29 may 1993).

Los cónyuges suscribieron un convenio regulador privado de separación matrimonial en 27 jul 1988, cuyo cumplimiento se pide judicialmente en proceso declarativo. Por otro lado, los mismos cónyuges suscribieron otro convenio privado en 7 dic 1990 a efectos del divorcio, que fue ratificado judicialmente y aprobado por sentencia firme de divorcio en 7 ene 1992. En consecuencia, el convenio regulador de la separación de 27 jul 1988 no fue ratificado ni aprobado judicialmente, no pudiendo por lo tanto tener ningún efecto ejecutivo (art. 90 CC) y sí lo tiene en cambio el de 7 dic 1990 aprobado por sentencia firme, siendo en el peor de los casos el segundo convenio que novó el anterior conforme arts. 1203.1º y 1204 CC, pues ambos convenios tenían la misma finalidad, en ambos se dio el consentimiento voluntario y se fijaban medios personales y económicos formando un todo cada uno de ellos, por lo que el segundo sustituyó al primero (AP Tarragona, Sec. 1ª, S. 29 may 1993).

No puede constituir obstáculo la aprobación judicial del convenio regulador en la sentencia, para que la impugnación en la parte que atañe a la liquidación de la sociedad de gananciales tenga que discurrir por la vía de los recursos contra la misma, porque no es argumento que el art. 90 "E" CC (hoy, "F") diga que podrá hacerse efectivo por la vía de apremio (en ejecución de sentencia), porque lo mismo ocurre, por ejemplo, con las transacciones judiciales (art. 1816 CC) (TS 1ª, S. 22 abr 1911, 21 abr 1942, 10 jul 1969) y sin embargo, el art. 1817 CC no las elimina de las impugnaciones por vicios del consentimiento (TS 1ª, S. 10 abr 1985), o en la aprobación por auto de las operaciones particionales en el juicio de testamentaría habiendo conformidad o no existiendo oposición de las partes. La aprobación del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de auto regulación de los intereses queridos por las partes; el Juez se limita a homologarlo después que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos (art. 90 "E" CC, hoy, "F"), pero de ninguna manera examina la corrección contable y valorativa de las operaciones liquidadoras y mucho menos la ausencia de vicios del consentimiento prestado a las mismas por los cónyuges otorgantes (TS 1ª, S. 26 ene 1993).

El convenio regulador ya aprobado no puede ser combatido mediante el recurso de nulidad de actuaciones, por haber sido suprimido por la L 34/ 1984, 6 ago. (TS 1ª, S. 14 feb 1990, 24 feb 1992). Su estimación, por lo demás, llevaría consigo la reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la...

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