Artículo 102
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Concepto y requisitos
El testamento ante el Párroco es una variedad de carácter extraordinario o privilegiado. A pesar de ello --y a diferencia del testamento sacramental o del militar, por ejemplo-- debe considerarse un testamento perfecto, con pleno carácter de documento público sin necesidad de adveración de ningún tipo y no sujeto a término de caducidas alguno. El Párroco sustituye a todos los efectos al Notario, salvo en cuanto a la conservación del documento, ya que el párrafo II del artículo 102 de la Compilación de Derecho catalán (en adelante, CDC) prescribe su protocolización notarial. No cabe acudir a él en cualquier circunstancia, sino sólo cuando se da el supuesto de hecho previsto por la norma. Por ello empezaremos por el examen del mismo, pasando luego a ocuparnos del autorizante, formalidades del acto del otorgamiento y problemas que plantea su protocolización.
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Cuándo cabe acudir a él.--El artículo 102 de la CDC, expresándose en términos parecidos a los del artículo 231 del Proyecto de 1955/56, limita la posibilidad de acudir a esta forma testamentaria a la --localidad sin notaría de marcada o vacante--. Parece que, en principio, habrá que dar a estos términos el alcance que determina la legislación notarial. Por notaría demarcada se entenderá notaría creada, notaría existente (véase Reglamento Notarial --en adelante, RN--, arts. 4, 72 y 116) y por notaría vacante, la que --creada-- no se hallare servida por un Notario por alguna de las causas expresadas en el artículo 80 del RN: --Las Notarías quedan vacantes: 1.º Por muerte. 2.º Por sentencia firme que condene a la inhabilitación perpetua, o temporal absoluta, o especial para el cargo de Notario. 3.º Por renuncia. 4.º Por abandono del cargo. 5.º Por traslación. 6.º Por excedencia. 7.º Por jubilación. 8.º Por separación del cargo en virtud de fallo del Tribunal de Honor. 9.º Cuando por sentencia firme en que no medie inhabilitación, la pena impuesta impida al Notario durante más de un año el ejercicio de su cargo. En este último caso quedará vacante la Notaría y se proveerá por el turno que corresponda...--.
De manera que no cabe hablar de notaría vacante cuando el Notario que la atiende se halla accidentalmente fuera de ella, con licencia o sin ella, o se encuentra imposibilitada por enfermedad o cualquier otra causa para acudir al lugar del otorgamiento.
Por parte de la doctrina se ha pretendido defender desde antiguo la interpretación amplia del precepto, con la consecuencia de permitir esta forma testamentaria en todos aquellos supuestos en que, por la razón que sea, no hay Notario en la localidad en el momento en que es requerido 2. Sin embargo, la Dirección General de los Registros, en Resolución de 4 de marzo de 1905, se inclinó por la interpretación restrictiva de la Real Provisión de 29 de noviembre de 1736, antecedente del artículo comentado, en los siguientes términos:
--Considerando que según lo establecido en la Real Provisión de 29 de noviembre de 1736, los Curas, Rectores o sus Tenientes del antiguo Principado de Cataluña pueden autorizar testamentos o últimas voluntades, cada uno en su distrito, territorio o feligresía, no habiendo en ella Escribano Real o numerario. .. Teniendo especialmente en cuenta que el verbo haber que en ella se usa, es expresión de existir y no de estar, y que, aunque dado que se ofreciese alguna duda sobre este particular, la disposición debería ser interpretada restrictivamente atendido el carácter privilegiado de la misma... En caso de enfermedad, ausencia, inhabilitación o cualquier otro género de imposibilidad del mismo (el Notario), procede únicamente su sustitución en la forma que determine la Ley y Reglamento del Notariado--.
El texto del actual artículo 102 ha sustituido el --no habiendo-- 3 por --localidad sin notaría demarcada o vacante--, siguiendo, creemos, la doctrina restrictiva de la D.G.R.N. y, por lo tanto, es así como entendemos debe interpretarse. Otra cosa es que, de lege ferenda, no conviniera dar mayor amplitud al supuesto de hecho, según veremos al hacer la crítica del precepto.
En contra de lo expuesto, PUIG FERRIOL 4 sostiene, apoyándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 1954, que, aunque se tenga esta forma testamentaria por privilegiada, no exige ningún supuesto de excepción como el peligro de muerte ni debe interpretarse restrictivamente, bastando para su admisibilidad con que no haya Notario en la localidad en que se testa. Hay que tener, en cuanta, sin embargo, que en el caso resuelto por la sentencia en cuestión, si bien se discutió en torno a la posible nulidad de un testamento otorgado ante Párroco, el motivo de nulidad alegado por los recurrentes era la falta de rogación de los testigos. El Tribunal Supremo desestimó el recurso, entendiendo que dicha rogación era innecesaria, pero comienza el cuarto considerando con estas palabras: --CONSIDERANDO: Que en Cataluña el testamento ante Párroco, que sólo puede hacerse cuando no existe Notario en su distrito, tenencia o feligresía, es un testamento especial que se rige por lo dispuesto en el capítulo diez de las Decretales, libro tercero, título veintiséis de Testamentis, que sólo exige que se lleve a efecto ante el Párroco y...
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