Artículo 10, apartado 5

Autor:Miguel Virgós Soriano
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Internacional Privado
RESUMEN

I. Introducción: 1. Fuentes: el artículo 10, 5.°, del Código civil y el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. 2. Ley aplicable al contrato y «sistema de referencia».-II. Papel del Convenio de Roma de 1980 en el sistema español de Derecho internacional privado: 1. Convenio de Roma de 1980 y conflictos interntos. 2. Ámbito material de aplicación del Convenio de Roma en el sistema español. 3. Interpretación de las normas del Convenio de Roma de 1980 y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.-III.... (ver resumen completo)

 
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  1. INTRODUCCIÓN

    1. Fuentes: el artículo 10, 5.°, del Código civil y el Convenio de Roma de 19 junio 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales

      Si desde la reforma de 1974 del Título Preliminar del Código civil el artículo 10, 5.°, constituía la norma central del sistema español de Derecho internacional privado en materia de contratos, la ratificación y posterior publicación (B. O. E. de 19 julio 1993 y 9 agosto 1993) del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales ha venido a cambiar radicalmente este panorama.

      En efecto, desde la entrada en vigor para nuestro país de este Convenio, sus normas y no el artículo 10, 5.°, del Código civil constituyen el centro del sistema español. La razón es fácil de entender. El Convenio de Roma de 1980 es un Convenio cuyas normas se aplican sin condición de reciprocidad. Tiene carácter universal. No es preciso que el otro Estado vinculado con el contrato sea parte del Convenio (vid. su artículo 2.°). El artículo 10, 5.°, del Código civil sólo sigue en vigor para las materias excluidas del ámbito de aplicación del Convenio (vid. sus artículos 1.° y 19) y con las limitaciones que después veremos. El Convenio de Roma se aplica en España a los contratos celebrados después de su entrada en vigor, los contratos anteriores siguen teniendo como norma de referencia al artículo 10, 5.°, del Código civil.

      Dada la naturaleza de esta obra, analizaremos con detenimiento únicamente los preceptos del Convenio de Roma de 1980 que desenvuelven una función análoga al artículo 10, 5.°, del Código civil y de forma conjunta con éste.

    2. Ley aplicable al contrato y «sistema de referencia»

      Así las cosas, parecería que, en buena lógica, el problema de determinar la ley aplicable a un contrato internacional habría de decidirse siempre en defecto de norma especial, acudiendo al artículo 10, 5.°, del Código civil o al Convenio de Roma de 1980. Sin embargo, ello no es exactamente así. O mejor dicho, sólo lo es cuando un Juez español conozca del asunto, pero no cuando sea un arbitro o un Juez extranjero el que conozca. A menos que, en este último supuesto (Juez estatal extranjero), se trate de un país que sea parte del Convenio de Roma de 1980. Para entender esta aparente complejidad, hay que razonar escalonadamente :

      El sistema español de Derecho internacional privado permite que el juego de la autonomía de las partes contratantes se proyecte sobre la competencia de los Tribunales españoles de dos modos en el campo contractual. Uno permitiendo la sumisión a Tribunales extranjeros (en casos internacionales, claro está). Otro admitiendo el recurso al arbitraje, sea en España (y regido entonces por la Ley de Arbitraje de 1988) o en el extranjero. En ambos casos, a salvo de una voluntad contraria de las partes, con un «doble efecto», positivo (se hace competente a un Tribunal estatal o arbitral extranjero) y negativo (los Tribunales españoles no pueden conocer de ese asunto, son incompetentes).

      Pues bien, en todos los ordenamientos nacionales rige el mismo principio (3): siempre que Tribunal o autoridad nacional se declare competente para conocer del litigio o asunto planteado, aplicará para decidir el caso su sistema nacional de Derecho internacional privado. Esto es, decidirá de conformidad con las normas de conflicto de su propio Derecho internacional privado (=aplicación lex formális fori). Esto quiere decir que si se desplaza la competencia de un Tribunal nacional a otro, se cambiará el sistema de Derecho internacional privado aplicable. Lo mismo ocurre con el arbitraje internacional. Incluso si el arbitraje se desarrollara en España, tampoco serían aplicables, vigore proprio, ni el artículo 10, 5.°, del Código civil ni el Convenio de Roma de 1980. En España los arbitros determinarán la ley aplicable al contrato de conformidad con el artículo 62 de la Ley de Arbitraje o con el artículo VII del Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra de 1961.

      Es para poner remedio a esta situación, que entraña un riesgo evidente de forum shopping, que los Estados conciertan entre ellos Convenios internacionales por los que incorporan normas de Derecho internacional privado iguales para todos. Tal es el caso, dentro de la C. E. y para Jueces estatales, del Convenio de Roma de 1980. No ocurre lo mismo, sin embargo, con otros países. Por ello es imprescindible determinar, como primer paso, el sistema nacional de Derecho internacional privado conforme al cual enjuiciaremos el caso (= «sisistema de referencia»). De ahí también la importancia que tiene asegurar, por vía de cláusulas de elección del Derecho aplicable (reconocidas con distinto alcance y condiciones en la mayoría de sistemas de Derecho internacional privado) que, con indepedencia del foro, la ley aplicable sea la misma en todos los países con los que el contrato pueda entrar en contacto (=«conflicts avoi-dance»).

      El comentario al artículo 10, 5.°, del Código civil y al Convenio de Roma de 1980 arranca de la base de que el «sistema de referencia» es el sistema español de Derecho internacional privado.

  2. PAPEL DEL CONVENIO DE ROMA DE 1980 EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

    1. Convenio de Roma de 1980 y conflictos internos

      Situaciones que comportan conflictos de leyes pueden también darse entre dos ordenamientos locales en el marco de un Estado plurilegislativo, en cuyo caso las normas del Convenio de Roma pueden aplicarse para resolverlos, si ese Estado así lo desea (pues no está obligado a ello, vid. art. 19, 2). En España, a diferencia de otros países con tradición de pluralidad normativa interna (como Gran Bretaña), el legislador no ha efectuado ninguna declaración al respecto, sin duda por el escaso relieve que la diversidad legislativa tiene en esta materia (4). Ello no es óbice para que la cuestión sea, al menos aquí, esbozada. En parte, porque, cualquiera que sea el relieve de la posible diversidad, ninguna duda cabe sobre la aplicación del Convenio de Roma cuando el contrato presente conexiones con dos Estados distintos, y uno de ellos (o los dos) es un estado plurilegislativo ( = uno de ellos es España). Así lo indica expresamente el artículo 9, 1. Por ejemplo, si una empresa con sede en un territorio con Derecho privado propio (Escocia) compromete la venta de sus productos a una sociedad portuguesa, se planteará un conflicto de leyes para cuya solución se considerará cada unidad territorial con Derecho privado propio (en el ejemplo Escocia) «como si fuera un país, a la hora de determinar el Derecho aplicable al contrato (esto es, se aplicará Derecho escocés o Derecho portugués). Lo mismo cabe decir, mutatis mutandis, cuando el Estado en cuestión sea plurilegislativo sólo en sentido «débil» (=una de sus unidades territoriales cuenta con normas específicas en materia contractual, pero no con un «sistema» de Derecho de obligaciones en sentido propio).

      En el Derecho español, el artículo 16 del Código civil ordena resolver los eventuales conflictos puramente internos mediante la aplicación de las mismas normas de Derecho internacional privado aplicables a los conflictos internacionales («se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV»), con ciertas particularidades (como la de sustituir la conexión nacionalidad por la vecindad civil). Una vez que, como hemos visto, el Convenio de Roma sustituye en la regulación de los contratos al artículo 10, 5.°, del Código civil con carácter general, cabe plantearse el sentido que tendría mantener dicho precepto exclusivamente para los conflictos internos (hacemos ahora abstracción de los problemas constitucionales de reparto de competencias). Si la remisión del artículo 16 al artículo 10, 5.°, del Código civil se hiciera en atención a sus particulares (=del precepto concreto) soluciones intrínsecas, ninguna duda cabría sobre su permanencia. Si, como de la génesis histórica del artículo 16 del Código civil se desprende, la razón de la remisión hay que encontrarla en el deseo del legislador de que los mismos principios orienten las soluciones de los conflictos internos y de los internacionales ( = «doble función» de las normas de conflicto), entonces cabe legítimamente sostener que la remisión al artículo 10, 5.°, se hace no en atención a su contenido concreto, sino a su función. Y si en esa función es desplazado con carácter general (ésta es condición indispensable) por el Convenio de Roma, cabe razonablemente sostener que para conseguir la finalidad históricamente pretendida por el legislador (iguales normas para conflictos internos y externos) es menester interpretar que, por mandato del artículo 16 del Código civil (y no ex conventionis), las normas del Convenio de Roma deberían ser análogamente aplicables a los eventuales conflictos internos en la materia. El artículo 19, 2, del Convenio no plantea ningún problema, pues se limita a dejar claro que los Estados son libres de hacer lo que consideren más conveniente. Y recuérdese que los conflictos internos cuando se yuxtaponen con un conflicto internacional, sí que son resueltos por el Convenio de Roma, por lo que la política legislativa de extender las mismas soluciones parecería razonable.

      Naturalmente, el análisis no debe acabar ahí. Antes de dar una respuesta definitiva es necesario saber si las soluciones del Convenio son compatibles y coherentes con el sistema español de conflictos internos (=cómo se armoniza con el sistema interregional, qué consecuencias desplegaría, si alguna, sobre el modelo político y qué correctivos serían, en su caso, necesarios). Una primera observación es necesaria. La remisión que el legislador hizo en 1974 a las normas generales para solucionar también los conflictos internos arrancaba de un sistema de que privilegiaba las conexiones personales basadas en la nacionalidad (sin excluir la materia contractual, vid. art. 10, 5.°, del Código civil). Este sistema de «ley personal» se coordina...

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