Artículo 1, apartado 4

Autor:Antonio Gordillo Cañas
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Sentido de la norma y problemas que suscita y no resuelve.-II. La Constitución como elemento de positivización de Principios Generales y soporte de su función informadora del Ordenamiento Jurídico. La Constitución, piedra angular de la teoría de las Fuentes, en tanto que Fuente primaria y subordinada al mismo tiempo, y germen principial del Ordenamiento.-III. Funciones y clasificación de los... (ver resumen completo)

 
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  1. SENTIDO DE LA NORMA Y PROBLEMAS QUE SUSCITA Y NO RESUELVE

    No ofrece duda alguna que el párrafo 4.° del artículo 1, con su invocación de los Principios Generales del Derecho como norma supletoria en defecto de Ley y Costumbre, se entiende y justifica como una norma tendente a lograr la llamada «completad» -integridad- del Ordenamiento. Nada más ajeno al ideal inicial de la Codificación que la imagen de una Ley incompleta, necesitada de complementos y auxilios exteriores; pero, al mismo tiempo, nada tan confirmado por la experiencia histórica como la imposibilidad de una Ley omniprevisora o la inviabilidad de un sistema legal cerrado en sí mismo: el monismo legalista termina por llevar a la asfixia. Se entiende así que, con la excepción del Código francés, donde no llegó a imponerse la proyectada remisión a la equidad y a la Ley natural, en defecto de Ley escrita(1), el Código austríaco de 1811 (art. 7), el italiano de 1865 (art. 3) o el portugués de 1867 (art. 16), vinieran a establecer, con ligeras variantes terminológicas, norma equivalente en su finalidad a la que hoy encontramos en nuestro artículo 1, 4.°, y que inicialmente contenía el Código en su artículo 6: en defecto de Ley y Costumbre deben aplicarse los Principios Generales del Derecho. Es la forma de obtener para el Ordenamiento la posibilidad de cerramiento que la Ley es incapaz de aportar por sí misma, y que tampoco podría lograr con la sola colaboración de la Costumbre. La Fuente subsidiaria de último grado tiene que ser lo suficientemente genérica, inexpresa y flexible como para colmar cualquier hueco y evitar toda posibilidad de laguna en el Ordenamiento(2).

    En el sentido indicado, el artículo 1, 4.°, no es una novedad histórica. Contra alguna precipitada calificación de su precedente inmediato (el artículo 6 del originario Título Preliminar) como «artículo de importación extranjera», pudo demostrar De Castro su entronque con nuestra tradición jurídica(3): unde lege deficiente -dirá Gregorio López en la glosa a P. I, 1, 8- allegan potest vatio naturalis; deficiente lege et consuetudine -Antonio Gómez, ad L.T. 1, 9- recurrendum est ad rationem natura* lem; o, finalmente, García Goyena, en el comentario al artículo 12 del Proyecto de 1851: «La equidad, tan recomendada en el Derecho, no es otra cosa que la razón o justicia natural, y ésta debe ser el verdadero suplemento de las leyes expresas.»

    Es más, resulta claramente perceptible la comunidad de planteamiento y finalidad existente entre la invocación de los Principios Generales como última Fuente del Derecho o telón normativo de fondo en el actual artículo 1, 4.°, y el Título 34 de la Partida 7: «De las reglas del Derecho.» En el proemio, antes de comenzar la enunciación de tales reglas se advierte que:

    Regla es ley dictada brevemente con palabras generales que demuestra ayna la cosa sobre que fabla, e ha fuerza de ley; fueras ende en aquellas cosas sobre que fablase alguna ley señalada de aqueste nuestro libro, que fuesse contraria a ella. Ca estonce deve ser guardado lo que la ley manda, e non lo que la regla dice.

    Y tras la última regla recogida, y en el párrafo final, se explica:

    Porque las otras palabras que los antiguos pusieron como reglas de derecho las avernos, puestas e departidas por las leyes deste nuestro libro, assi como de suso diximos; porende non las queriendo doblar tenemos que abondan los ejemplos que aquí habernos mostrado.

    Es decir: las reglas de Derecho impregnan el contenido de la Ley -los Principios, decimos hoy, cumplen una función informadora del Ordenamiento-, y estando muchas de ellas repartidas en el cuerpo legal, se hace innecesaria la exposición más amplia de todas las que formularon los antiguos; ahora bien, donde no haya ley expresa, la regla de Derecho tiene fuerza de ley -el Prncipio General, decimos hoy, se aplica como Fuente subsidiaria en defecto de Ley y Costumbre.

    La dirección marcada por la continuidad de esta línea histórica permitiría un enfoque al comentario del artículo 1, 4.°, que, sin necesidad de profundizar en la problemática subyacente, daría razón de su significado y finalidad y podría resultar suficiente para la entidad efectiva y práctica del problema que trata de abordar y resolver. El tema de los Principios Generales, en efecto, se ha revestido de una carga dogmática desproporcionada, a juicio de algunos, a la parvedad de su trascendencia práctica. Lacruz(4) ha propuesto la conveniencia de su tdesmitificación», y Cadarso Palau ha considerado explicable el agotamiento del debate teórico sobre los Principios por la escasa o nula fecundidad práctica de la controversia en un sistema positivo sólidamente pertrechado de lega* lismo(5). Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo en materia de Principios Generales vendrían a añadir nuevos motivos a esta línea de escepticismo: hay mucho en ellas de revestimiento retórico y muy poco de efectividad o trascendencia normativa propia y autónoma(6). Es verdad que en tiempos que a veces se han calificado de hipertrofia legislativa, es razonable pensar que no serán muchos los supuestos, ni muy importantes, de laguna legal, y menos aún los que no encuentren expediente de solución a través de la analogía (art. 4). Por otra parte, tampoco parecería necesario precisar mucho el concepto mismo «Principios Generales del Derecho», cuando su propia función de supletoriedad final recomendaría una amplitud, incluso vaguedad, que hasta podría pensarse deliberadamente pretendida. Bastaría, pues, retener -éste sería el sentido de la norma, y tendría poca utilidad intentar ir más allá- que esos Principios Generales, amplios e imprecisos, como conviene a su condición de telón normativo de fondo, en cuanto supletorios de la Ley y de la Costumbre, son en nuestro Ordenamiento la tercera y última Fuente del Derecho.

    No sería, a nuestro juicio, suficiente. La introducción en el Código de los Principios Generales en época de marcado legalismo, si no ya de craso positivismo legalista, de pluralismo ideológico y de marcada e inexcusable preocupación por la seguridad jurídica (art. 9, 3.°, de la C. E.), arrastra consigo inevitablemente una problemática de evidente carácter básico y significación transcendente, a la que no sería lícito, en nuestra opinión, cerrar los ojos; menos cuando en la reforma del Título Preliminar dicha problemática ha llegado a obtener algún reflejo legal: aparte de su función supletoria, a los Principios Generales corresponde informar el conjunto del Ordenamiento. ¿Puede pasar sin comentario este punto?

    La inclusión en el texto de la Ley de esta referencia a la función informadora de los Principios Generales podría ser una especie de espaldarazo legal a la recia construcción doctrinal de este tema en la obra del profesor De Castro. Había advertido, en efecto, De Castro cómo la idea un tanto vaga de ciertas normas subsidiarias del Derecho legislado no llega a suscitar tantos recelos a la dirección positivista como la referencia directa al Derecho Natural; por esta vía se irá reconociendo la existencia de normas extrapositivas. Pero sería un error pensar que su cometido es sólo alienar lagunas o remendar la descosida trama de las leyes»(7): los Principios constituyen una realidad jurídica independiente y superior a la Ley positiva, a la que dan sentido jurídico, valor moral y eficacia social(8). Por eso quedan fuera de la subordinación jerárquica de las Fuentes y han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de la Ley y de la Costumbre9: antes, en el desempeño de su función informadora o fundamentadora; en, en su función interpretadora, y después, como Fuente supletoria en caso de insuficiencia de la Ley y de la Costumbre (10). No parece discutible que la salvedad introducida en el artículo 1, 4.°, en favor de la función informadora de los Principios Generales, está inspirada en esa cdoctrina más autorizada» que fue uno de los elementos orientadores en la nueva redacción del Título Preliminar del Código civil(11).

    Inspirada, hemos dicho, pero ¿con qué grado de compromiso? Formulamos la pregunta porque de su respuesta, si nos atenemos a la que parece haber sido la motivación del texto legal, podría depender la justificación de que nuestro comentario se mantuviera en el tono menos profundo antes indicado. La doctrina, en efecto, ha advertido una cierta falta de convicción en el reconocimiento legal de la función informadora de los Principios, particularmente más clara en el texto de la Exposición de Motivos del Decreto de 31 mayo 1974: «Los Principios Generales del Derecho actúan como fuente subsidiaria..., pero además de desempeñar ese cometido- pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre» (12). Advertencia fundada si, como expuso Hernández Gil, la redacción del artículo 1, 4.°, del Código obedece al intento de llegar a una fórmula ecléctica en el conocido debate doctrinal que lleva a unos a entender a los Principios como un supra-Derecho, mientras para otros se limitarían a ser una Fuente subisidiaria (13). La norma vendría a decir que los Principios Generales pueden, efectivamente, informar el contenido de la Ley, pero que eso en nada hace al problema de la determinación y jerarquización de las Fuentes del Derecho: sólo en función supletoria los Principios cuentan como Fuente autónoma, y entonces, obviamente, deben actuar como la última de las Fuentes.

    La asepsia del planteamiento legal, no carente de fundamentos que la justifiquen, permitiría acotar los términos de este comentario. Efectivamente, hay que reconocerlo, en tanto que informadores de la Ley, los Principios son contenido regulado, no cauce regulador; esto es, no son Fuente de producción en el sentido formal que preside la determinación de las Fuentes del Derecho. Por otra parte, la prioridad lógica y la primacía axiológica que, como informadores del Ordenamiento, corresponde a los Principios, no padece en absoluto por el hecho de que éstos sólo actúen subsidiariamente como Fuente formal...

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