Artículo 1, apartado 3

Autor:Antonio Gordillo Cañas
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. A modo de introducción necesaria: 1. Oscuridad, imprecisión e inseguridad en torno a la Costumbre y al Derecho consuetudinario. Propuesta y justificación de una hipótesis para su esclarecimiento. El problema y los datos que permiten la proposición de la hipótesis. 2. Verificación de la hipótesis: A) En general: los obstáculos que en el Derecho moderno se alzan contra el juego de la Costumbre como Fuente formal del Derecho. B) En concreto: 1) El dato constitucional. 2) Costumbre y usos en el Código civil. 3) Jurisprudencia en materia de Costumbre y usos. 3. Conclusión y consiguiente pauta para la inteligencia y comentario del ... (ver resumen completo)

 
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  1. A MODO DE INTRODUCCIÓN NECESARIA

    1. Dificultad, imprecisión e inseguridad en torno a la costumbre y al derecho consuetudinario. propuesta y justificación de una hipótesis para su esclarecimiento: el problema y los datos que permiten la proposición de la hipótesis

      El tema de la Costumbre, a poco que se reflexione sobre él, se revela como un tema cargado de problemas y dificultades (1). Diríase que esta peculiar Fuente, propia de las sociedades primitivas, se resiste a su perpetuación enel Derecho moderno si no es arrastrando consigo, como entorno vital necesario, algo de la nebulosidad de sus orígenes. El comentarista sentiría en este momento la tentación de la huida; hasta podría justificarla como reacción pragmática, la más a tono con la nula incidencia real de la Costumbre, hoy, como Fuente formal y autónoma del Derecho, y con la imprecisión con que el legislador se refiere a ella cuando la contempla como llamada a desempeñar dicho cometido. Con todo, mal podría llegar a ser ésta una salida aquietante. Bajo la indumentaria de la Costumbre, y reclamando para sí su fuerza normativa, se han presentado en el tráfiico usos y prácticas que nada o muy poco tendrían que ver con la auténtica Costumbre y con la filosofía inspiradora de su razón de obligar(2). Por otra parte, el legislador, en la reforma del Título Preliminar, vino a destacar la función fontal de la Costumbre dedicando todo un párrafo -tan poco afortunado como problemático- a lo que en los originarios artículos 5 y 6 era una simple referencia a esta peculiar Fuente supletoria.

      Hay, pues, que excluir la tentación de la hiuda, sabiendo, al mismo tiempo, que tampoco será posible aliviarse realizando una faena de aliño. Bastará asomarse al tema para que las dificultades aparezcan por todas partes. 'Es concebible la existencia de una Fuente cuyo elemento fáctico, material o externo -según se dice- es un uso cuyos requisitos, silenciados en absoluto por la Ley, nadie puede precisar por modo general? 'Estolerable el resultado de interminación y de inseguridad que de.este dato deriva, en materia tan trascendente como la creación del Derecho y la fijación de las situaciones de norma tividad general? Pero no son sólo problemas de indeterminación e inseguridad, con ser éstos decisivos: la Costumbre aparece también como el extraño lugar de encuentro de los más desconcertantes contrarios: Fuente irrecusable y necesaria, por la misma naturaleza de las cosas, y, al mismo tiempo, Fuente sin sitio casi,real y efectivo, en el Derecho de nuestros días(3); reliquia del pasado o Fuente un tanto anacrónica, contrapeso conservador al servicio de los más tradicionales modos de vida (4) y, al mismo tiempo, elemento de dinamización del Ordenamiento y de adaptación del mismo a la cambiante realidad social(5); creadora de norma jurídica general, y, por tanto, ella misma Derecho, pero reducida, simultáneamente, a la condición de hecho en el más decisivo momento de su eficacia normativa: el de su alegación y prueba como criterio de solución de un litigio; supletoria de la Ley, como Fuente de norma jurídica general, y, al mismo tiempo, elemento fáctico-social de integración de la lex privata, esto es: de la voluntad negocial lagunosa...

      'Será posible reunir en un solo y mismo concepto funciones tan distintas y características tan diferentes? Entendemos perfectamente que Castro haya advertido sobre la dificultad de la materia: «en pocas materias -decía(6)- es mayor la desorientación de la doctrina». Por eso el empeño se hace necesario: en materia tan delicada como la relativa a la Costumbre y a los usos, y a su papel en la creación y aplicación del Derecho -la cita es ahora de Díez-Picazo(7)- el esfuerzo ha de acrecentarse, pero se acrecientaal mismo tiempo la justificación del intento.

      'Cómo abordarlo? En nuestra opinión, el tema de la Costumbre y el problema de su consideración como Fuente, exige un replanteamiento radical para el Derecho moderno. Si nos situamos en la Codificación, la pura observación de un hecho inmediatamente perceptible y constatable, nos sugerirá vehementemente una hipótesis para el tratamiento de la Costumbre y para la clarificación de su valor en el Derecho de nuestros días. La anunciamos sin más tardar: en el actual tratamiento jurídico de la Costumbre se viene identificando a ésta -en su tradicional consideración de Fuente del Derecho- en los usos normativos. Queremos decir con ello que, aunque en la realidad de la vida del Derecho, la Costumbre no actúa ya como Fuente creadora de norma jurídica general, la doctrina mantiene la tradicional impostación de la Costumbre como Fuente, y la cree actual, viva y operando, allí donde los usos desempeñan su diferente y más limitada función normativa. Esta afirmación, impuesta hoy -nos parece- por el peso de la realidad, tanto o más que por razones de estricta técnica jurídica, no se vería contradicha ni siquiera por la proclamación legal de la Costumbre como Fuente; proclamación que, donde se produce -como ocurre en nuestro Código civil- queda vacía de contenido real en la vida efectiva del Derecho.

      Nos habíamos situado en la Codificación. Es natural: de ella arranca el Derecho moderno. Habíamos hecho referencia a un dato o hecho sugeridor de la hipótesis. 'Cuál es éste?: el diferente tratamiento legal de la Costumbre y su nula trascendencia en el juego real y en la consideración doctrinal de la misma.

      Distinto tratamiento legal: el Código de Napoleón, con vocación de instauración de un orden jurídico nuevo, y con voluntad de formularlo de forma cerrada y completa, contempla a la Ley como la Fuente única del Derecho. Igual va a ocurrir en el Códice italiano de 1865(8) e, incluso, en la Einfühungsgesetz alemana de 1896, no obstante, encuanto a ésta, la conocida polémica entre Savigny y Thibaut, y la encendida apología por el primero, y con él por la Escuela Histórica, del valor de la Costumbre: también el legislador alemán, tras un primer movimiento de exclusión radical y expresade la Costumbre de entre las Fuentes del Derecho, va a terminar por sólo silenciarla(9). En la segunda codificación, los Códigos de Italia y Portugal siguen considerando a la Ley como «la Fuente» del Derecho, asignando valor normativo a los usos sólo cuando la Ley concretamente se lo confiera (10). Salvadas las variantes accidentales, hay unidad sustancial: la Costumbre no es considerada Fuente formal y autónoma del Derecho.

      Los modelos indicados vienen así a constituir el exponente de la líneamás extendida -y, a nuestro juicio, más exacta- en el moderno tratamiento legal de la Costumbre. Frente a ella, y representando la excepción, nuestro Código civil (originarios arts. 5 y 6, y vigente art. 1, 3.°) y el Código civil suizo (11), erigen a la Costumbre en Fuente subsidiaria del Derecho, tras la Ley.

      Pues bien, esta diversidad de tratamiento normativo no va a impedir, según anunciábamos, que el juego real de la Costumbre sea el mismo en los Ordenamientos ahora comparados, y que su tratamiento doctrinal sea igualmente similar en ellos. Efectivamente, en Francia, Italia, Alemania... es cierto que no se incluye a la Costumbre en el elenco de las Fuentes; Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so solí der Richter nach Gewohnheitsrecht, und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er ais Gesetzgeber aufstellen würde.x» pero también lo es que en estos países los respectivos Códigos remitieron al uso, en puntos concretos, la última determinación o concreción del mandato legal-normativo, y que ordenaron atender a los usos como elemento de interpretación de la voluntad contractual y de integración de la regla negocial. Ello ha sido bastante para que la doctrina mayoritaria de estos mismos países, superando el que interpretan como simple silencio legal, haya atribuido a la Costumbre el valor de Fuente del Derecho(12). En España -donde, por el contrario, la Ley eleva la Costumbre a Fuente- la doctrina, siguiendo ad pedem literae la enunciación legal, considerará como tal a la Costumbre, pero, significativamente, el juego real de ésta no va a pasar en nuestro Derecho más allá del de los usos, bien los convencionales, bien aquellos a los que la Ley confía la última determinación de su mandato. Y algo más: lo dicho de la doctrina vale igualmente para la jurisprudencia. Recientemente se ha publicado en Francia una monografía sobre el valor de la Costumbre y de los usos en la jurisprudencia administrativa (13): la similitud de planteamientos, a veces incluso de supuestos, entre la jurisprudencia francesa y la española llama la atención desde el primer momento. ¡En países, volvemos a destacarlo, cuyos sistemas legales de Fuentes son opuestos en este punto!

      Lo hasta ahora indicado vienea constituir el dato o hecho, elemental, básico y de incontrovertible comprobación. 'Cuál es su significado? 'Cuál es la hipótesis de explicación en tema de Costumbre, que sobre este dato puede fundamentarse? A nuestro juicio, el siguiente: que en el actual Derecho la Costumbre no es realmente, o no funciona en la realidad como Fuente formal autónoma (ni siquiera en los sistemas donde como tal se la proclama). Pervive, en cambio, y con consideración de hecho, lo que en el planteamiento histórico venía a constituir -reuniendo determinados requisitos y unido a la opinio juris- el elemento material o externo de la Costumbre : el uso. A él, como hemos señalado, remite a veces la Ley, tanto la que eleva la Costumbre a Fuente como la que le niega tal condición. Pues bien, la doctrina, habituada al encuadre sistemático de la Costumbre como Fuente del Derecho -tal como quedó consagrada en las Instituciones de Justiniano (I. 2, 9)- e influenciada todavía por la inercia de una praxis extendida a lo largo del medievo, que destacó la dimensión fontal de la Costumbre y afianzó como nunca su autonomía y su valor incluso en contra de la Ley (14), va a confundir con la Costumbre, así impostada, los usos sancionados en los Códigos. Se llega...

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