Artículo 1, apartado 1

Autor:Antonio Gordillo Cañas
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. La expresión "Fuentes del Derecho" y la determinación de su sentido en el Título Preliminar del Código civil.-II. Significado del empleo de la expresión "Ordenamiento jurídico".-III. Enumeración y jerarquización de las Fuentes: Ley, Costumbre y Principios Generales del Derecho.-IV. Dualidad normativa en la regulación de las Fuentes: la Constitución como norma sobre Fuentes y su incidencia... (ver resumen completo)

 
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  1. LA EXPRESIÓN «FUENTES DEL DERECHO» Y LA DETERMINACIÓN DE SU SENTIDO EN EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

    La pluralidad de sentidos que, en sí mismo, admite el término «fuente»; la multivocidad, igualmente, de la palabra «Derecho», así como, finalmente, la diversidad de operaciones referibles a lo jurídico, cargan sobre la expresión «Fuentes del Derecho» un cúmulo de equivocidad o ambigüedad que constituye en tópico inevitable comenzar el tratamiento del problema de las Fuentes del Derecho con una previa acotación de sentido (1).

    Ceñida la cuestión al Derecho objetivo -como hoy resulta obvio en razón de la sinonimia entre las expresiones «Fuentes del Derecho» y «Fuentes del Ordenamiento jurídico español», utilizada la primera en la rúbrica del capítulo primero del Título Preliminar, y la segunda en el artículo 1, 1.°-, cabría todavía preguntarse: ¿Fuentes en sentido filosófico, técnico o instrumental, según la distinción de De Castro(2); o «fuente» aludiendo al modo de producción del Derecho, a su instancia de legitimación o al medio de conocimiento del mismo, según hoy distinguen los profesores Díez-Picazo y Gullón (3) La verdad es que, desde la perspectiva del artículo 1 del Código civil, la cuestión no entraña gran dificultad, y en su respuesta reina al día de hoy el acuerdo doctrinal: Fuentes de producción -no de simple conocimiento- y Fuentes en sentido formal: no tanto cuáles son las fuerzas creadoras del Derecho, cuanto cuáles son los cauces por los que mana y puede identificarse la norma jurídica(4).

    El sentido o significado de la expresión a Fuentes del Derecho» se desprende claramente del enfoque o perspectiva desde el que originariamente, y aun hoy, el Código civil establece esa relación sucesiva: ley, costumbre y principios generales del Derecho: la prohibición de la denegación de justicia. «El Tribunal que rehuse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.» Este es el lugar y ocasión de la enunciación de las Fuentes en el originario Título Preliminar del Código civil (art. 6). Que la perspectiva no es hoy distinta en el artículo 1 resulta con evidencia de la estructura del precepto y de la conexión del párrafo que lo corona con todo su contenido anterior, especialmente con el párrafo primero: «Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido» (art. 1, 7.°). La razón de la norma es clara en sus precedentes históricos: se trata de evitar que, desde el dogma de la separación de poderes y en una visión excesivamente rigurosa y corta de la función judicial como estricta y mera aplicación de la Ley, la administración de justicia pudiera encontrar obstáculos difícilmente superables en la inevitable defectuosidad de la norma legal. El Juez ha de contar siempre con norma aplicable a la solución del caso, y si ésta no aparece en la Ley, podrá encontrarla en la Costumbre, o, no habiendo tampoco Costumbre, en los Principios Generales del Derecho. Este es el problema planteado y resuelto: no se trata de determinar el origen material, próximo o remoto, de la norma jurídica; se trata, más llana y cercanamente, de indicar dónde se la puede encontrar. No se responde al unde jus, sino al ubi jus. El Código civil portugués (art. 1) lo indica aplicando al sustantivo «fuentes» el calificativo de inmediatas: Fuentes inmediatas del Derecho.

    La indicada acotación de perspectiva permite evitar el tropiezo en alguna de las dificultades que al intérprete se interponen en su camino hacia el desarrollo de la teoría de las Fuentes, y en la explicación y comentario del dato normativo que sirve de soporte a su formulación, pero no logra evitar o dar por satisfactoriamente resueltos todos los problemas. Es claro que la enunciación de las Fuentes no se hace en el Código civil (originarios arts. 5 y 6, y vigente art. 1, 1.°, en cuanto animado por su mismo espíritu) en clave de Filosofía del Derecho: mal podrá, en consecuencia, buscarse en ella la respuesta exacta a la pregunta sobre el origen y fundamentación del Derecho y el rango axiológico de la norma que formula sus exigencias. Tampoco se produce en términos de planteamiento directamente político-constitucional: de ahí que se la formule en norma, aunque de alcance tan común y general como el propio del Título Preliminar del Código civil, de rango normativo no superior al de la ley ordinaria. A los fines que están en la base del ocasional origen de la teoría de las Fuentes basta con que la Ley, incluso la Ley ordinaria, ofrezca a todos -inmediatamente a los Jueces y Tribunales, indirectamente a los justiciables- los datos que permitan la efectividad de los postulados del Estado moderno y del Derecho que lo conforma: el imperio de la Ley, la supremacía de la misma como expresión de la voluntad popular, y, en torno a ella y a la certeza de la norma aplicable, el logro de la seguridad jurídica(5).

    Ahora bien, ni interpretada la enunciación de las Fuentes desde la perspectiva indicada, la explicación resulta fácil ni los problemas terminan por desaparecer; mucho menos cuando, desde la inicial prohibición de la denegación de justicia, sin más recurso de solución que la Ley, en cuya plenitud todavía se cree ingenuamente (art. 4 del Code), se pasa a añadir, tras la analogía, la invocación de los Principios Generales del Derecho (art. 3, 2.° párrafo, del Códice de 1865), o cuando, como hará nuestro Código, se establece el escalonamiento Ley, Costumbre y Pricipios Generales del Derecho. La instancia normativa ya no es única: ¿No implica la enunciación de las Fuentes en tal caso un problema político-constitucional cuyo tratamiento y solución expresa y refleja deberá tener su sede en el texto mismo de la Constitución(6)? ¿Puede la Ley ordinaria, unas de las Fuentes del Derecho, definir por sí misma su propia autoridad y, al hacerlo, inevitablemente, determinar su primacía respecto de sus rivales, las demás Fuentes del Derecho? La respuesta negativa de Geny (7) parece más que razonable. ¿Puede mantenerse que continúa guiada por una finalidad de seguridad y certidumbre la norma que autoriza el recurso a la Costumbre sin entrar a fijar el mínimo de requisitos de duración, uniformidad y extensión que permitan identificarla como Costumbre normativa? La pregunta vuelve a plantearse, y más agudamente, a propósito de los Principios Generales del Derecho: ¿dónde encuentran su propia formulación, quién los detecta? (8).

    Sin embargo, estas últimas dudas no deben hacerlos rectificar lo antes dicho sobre la perspectiva y finalidad con que el Código aborda la enunciación de las Fuentes del Derecho. Que los Principios Generales del Derecho no tengan consideración autónoma de Fuente cuando cumplen su función informadora del Ordenamiento, sino sólo cuando resultan de aplicación directa y necesaria por defecto de Ley y Costubre -lo que se explícita legalmente en la reforma del Título Preliminar (art. 1, 4.°)- indica a las claras que es un punto de vista marcadamente formal el que aquí guía al Código. Por otra parte, que la Ley se haga acompañar por una Costumbre, llamada sólo a completarla y cuyos requisitos no se precisan, y, finalmente, como recurso subsidiario in extremis, por algo tan vago e impreciso como los Principios Generales del Derecho, es el más claro síntoma de la absoluta primacía de la Ley en el Estado moderno y en el espíritu de la Codificación. Más que como rivales o antagonistas de la Ley, Costumbre y Principios Generales aparecen como auxiliares de la misma en la indicación de las Fuentes del Derecho.

    Lo dicho, que valdría indudablemente para el originario artículo 6 del Código civil ¿es igualmente predicable de la reformada enunciación de las Fuentes a partir de 1974? Lo que antes resultaba ocasionalmente, a propósito de la prohibición de la denegación de justicia, es objeto ahora de formulación directa y principalmente prentendida, y a la que se da significativo emplazamiento distinto y prioritario. ¿Habrá cambiado el punto de vista del legislador? La Exposición de Motivos del Decreto 1.836/1974, de 31 mayo, nos da la respuesta: «El Título Preliminar del Código civil se inicia, por comprensibles razones de importancia y prioridad, con la regulación concerniente a las fuentes del ordenamiento jurídico, las cuales aparecen configuradas con ese alcance y significado, en vez de aludir Íncidentalmente a ellas a propósito de la aplicación de las normas por los Tribunales, como lo hacía el precedente artículo 6... Cambia, pues, el emplazamiento y el modo de formulación, aunque no el criterio inspirador, si bien se introducen algunas variantes.» El cambio, pues, parece sólo extrínseco; el criterio inspirador se mantiene -según se dice- inalterado. Y así es, efectivamente, aun cuando algunas de las variantes que se reconocen introducidas -necesidad de que la Costumbre no sea contraria a la Moral; información del Ordenamiento por los Principios Generales- supongan el desbordamiento del planteamiento meramente formal del problema de las Fuentes del Derecho y la atención a la dimensión material o de contenido de la norma jurídica. A nuestro juicio, sin este dato no puede elaborarse debidamente una completa teoría de las Fuentes. Como tampoco puede obtenerse ésta desde la simple base de la Ley ordinaria. La Constitución, en abstracto, y para nosotros, la Constitución Española de 1978, es el dato normativo que, por su contenido y por su rango, puede cimentar con la adecuada solidez la construcción de la teoría de las Fuentes del Derecho(9).

  2. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN «ORDENAMIENTO JURÍDICO»

    La reforma del Título Preliminar, que mantuvo la expresión doctrinal consagrada y habitual de «Fuentes del Derecho» en la rúbrica del capítulo primero, procede a un giro...

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