Artículo 1

Autor:Carlos Vázquez Iruzubieta
Cargo del Autor:Abogado
 
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Cuestiones legislativas

El actual Título Prelimar del Código está redactado conforme a la L 3/1973, de 17 mar, estableciendo las bases y autorización al Gobierno para desarrollarlas en lo que es el articulado vigente, excepción hecha de algunas normas relativas a la nacionalidad, extranjería y vecindad civil, que a partir de la Constitución de 1978 vienen siendo objeto de insatisfactorias y continuas modificaciones que se suceden sin sosiego. La acción legislativa de poner en vigencia el articulado dimanante de la Ley de Bases se llevó a efecto por D 1836/1974, de 31 may

Este Título tiende a abarcar las mismas materias que el que ha venido a suplantar, aunque su contenido es más amplio y así, por designio del legislador se ha respetado la total numeración de los artículos a fin de evitar la destrucción ordinal de los artículos del Código en toda su extensión. Ello se advierte en el desarrollo extenso de algunos artículos que, por lo demás, presentan un contenido no siempre admitido como materia propia del Derecho civil, dando paso a la idea de que al referirse al ordenamiento jurídico español, estas normas trasvasan lo civil, por resultar aplicables a otras ramas del Derecho (BATLLE VÁZQUEZ). Aunque así fuera, no puede dárseles a estas disposiciones legales un rango superior en la jerarquía normativa ya que, en el mejor de los casos, las de este Código tienen el carácter de normas supletorias (art. 4.3º CC).

Descripción taxativa

La descripción legal de las fuentes del ordenamiento jurídico español es taxativa, aunque el concepto de fuente no sea unívoco. Reducido a dos especies puede decirse que fuente de conocimiento es todo objeto cultural capaz de manifestar medios aptos para el descubrimiento de las creaciones jurídicas de carácter histórico; y es fuente de origen o de producción del Derecho, la que genera normas jurídicas de cumplimiento obligatorio. Es en este sentido que el vocablo «fuente» se utiliza en el art. 1.1º CC.

Las fuentes son tres

Las fuentes generadoras de Derecho en el ordenamiento español son tres: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (ap. 1). La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico (ap. 6).

La ley

La ley, como fuente del Derecho, es toda norma jurídica de cumplimiento obligatorio y de carácter general, que emana de una Autoridad competente del Estado. La condición de validez que a esa fuente le impone el Código es que su contenido no contradiga otra de rango superior (ap. 2). El esquema jerárquico de las leyes surge de las disposiciones constitucionales, por ser la Constitución la ley de más alto rango. Este principio jerárquico que se manifestaba en el Derecho occidental como una expresión normalizada de lo jurídico-positivo, cobra valor científico (en el significado extensivo del vocablo), con la Teoría pura del derecho de Kelsen, quien lo explica gráficamente con la pirámide invertida que iniciándose desde un punto básico de su vértice, se desarrolla hasta la más extensa y menos especializada de las normas jurídicas del ordenamiento donde la dimensión de poder aparece muy diluida a causa de la escasez coercitiva de tal norma jurídica.

Corrección de los desvíos legislativos

En España como en otros países, el remedio para corregir los desvíos legislativos que atentan contra el principio de supra-legalidad constitucional lo constituyen la cuestión y el recurso de inconstitucionalidad [art. 291º, a) y b) LOPJ], y excepcionalmente por el cauce del recurso de amparo constitucional si, advertida la posibilidad de inconstitucionalidad añadida a una eventual trasgresión de un derecho individual, el propio Tribunal Constitucional reconduce el proceso a conocimiento del Pleno de dicho Tribunal, para el examen de la supra-legalidad normativa.

En España, la pirámide jerárquica del ordenamiento jurídico es la siguiente: la Constitución; las leyes fundamentales llamadas también orgánicas porque desarrollan el contenido de las declaraciones, derechos y garantías constitucionales; las leyes ordinarias que, aunque tienen el mismo rango que las orgánicas, requieren un quorum inferior para su aprobación en las Cortes Generales; los Tratados Internacionales (multi o bilaterales); los Decretos Legislativos; los Decretos-leyes; los Decretos del Gobierno, dictados por Acuerdos del Consejo de Ministros; las Órdenes ministeriales, que emanan exclusivamente de la órbita de un Ministerio y tienen por lo tanto, una materialidad predeterminada; Reglamentos; Circulares; Órdenes de gobierno interno, y toda otra disposición, cualquiera sea su denominación, que tenga carácter general, aunque vaya destinada a un solo sector (Ley universitaria), o a un número limitado de personas (creación de una sociedad civil), o incluso a una sola persona (expropiación de una finca por causa de utilidad pública).

La Unión Europea

El Tratado de adhesión a la CEE (hoy UE) tiene el mismo rango que cualquiera otro Tratado sólo que, en éste, la cesión de soberanía es mayor que en otros de reciprocidad. Los Estatutos de Autonomía no tienen el carácter de Tratados porque están subordinados a la supra-legalidad constitucional, de donde proviene su existencia y eficacia, conf. art. 147.2º, d), y TC Pleno, S. 20 feb 1986.

Jurisprudencia del concepto "ley"

Para los efectos de la aplicación del art. 1 CC y vigencia de las disposiciones legales bajo la denominación general de Leyes, comprenden, además de éstas, los Reglamentos, RR.DD., Instrucciones, Circulares y RR.OO. dictadas de conformidad con la mismas por el Gobierno y en virtud de sus atribuciones (TS 1ª, Ss. 22 jun 1910, 28 set 1918).

No cabe alegar infracción de un precepto legislativo no promulgado en el momento de dictarse la sentencia impugnada (TS 1ª, S. 26 abr 1934).

Puede una Sala sentenciadora recoger una determinada sentencia como norma orientadora de resoluciones judiciales y, por lo tanto, como fuente indirecta (TS 1ª, Ss. 10 ene y 4 mar 1944; 11 may 1946).

Las Reales Órdenes no promulgadas carecen de fuerza obligatoria (TS 1ª, S. 5 dic 1953), y no pueden servir de fundamento a un Tribunal para hacer declaraciones de derecho (TS 1ª, Ss. 7 jul 1906, 9 nov 1949).

Existiendo normas legales aplicables al caso, no es pertinente la observancia de principios generales de Derecho, ni la aplicación analógica de preceptos legales (TS 1ª, Ss. 8 may 1947, 1 mar 1954).

La Ley de Bases del Código Civil no puede ser materia de recurso de casación ni de ninguno judicial, pues no se promulgó para que la apliquen los Tribunales, sino para que el Gobierno se ajustase a ella al redactar el Código (TS 1ª, Ss. 24 jun 1897, 1902, 22 ene 1948).

Las Leyes de Bases, para ser obligatorias, han de ser desarrolladas por disposiciones posteriores (TS 1ª, S. 25 may 1949). Los preceptos de una Ley de Bases son conceptos meramente programáticos (TS 1ª, S. 16 abr 1952, y Aa. 31 may 1952, 3 feb 1955).

El órgano jurisdiccional no puede eludir las normas legales so pretexto de valerse de razones de justicia y equidad (TS 1ª, S. 10 feb 1959).

La costumbre

La costumbre es fuente subsidiaria del Derecho, porque a ella se debe acudir a falta de ley aplicable. Puede ser entendida como derecho consuetudinario (JOSSERAND) en tanto que conciencia colectiva o norma jurídica creada dentro de una comunidad en virtud de la práctica efectiva y constante (LEHMANN), aunque no sea ésta una opinión pacífica. Porque lo propio de la costumbre es que impone normas sociales y no jurídicas, aunque en verdad, ciertas normas jurídicas pueden ser incorporadas al catálogo de las costumbres de un pueblo mas, su incorporación se lleva a cabo como un uso social y no como un uso jurídico; bien entendido que nacen espontáneamente de las necesidades de la vida social (COLIN-CAPITANT), a diferencia de la norma jurídica que nace como resultado de una actividad consciente y deliberada, dirigida a un fin.

Jurisprudencia de "la costumbre"

No es eficaz invocar costumbre alguna contra lo expresamente pactado (TS 1ª, S. 13 feb 1909), ni contra lo dispuesto expresamente por la ley (TS 1ª, S. 5 jul 1913).

En la controversia judicial la costumbre tan sólo es aplicable en defecto de ley por lo cual, no habiéndose alegado en el pleito la falta de precepto legal aplicable, la sentencia no infringe la ley al no aplicar la costumbre observada en la región manchega, consistente en celebrar contratos de arrendamientos de terrenos facultando al arrendatario para hacer plantaciones de viñedos y adquirir éstos previo pago del precio (TS 1ª, S. 21 feb 1924), del mismo modo que no se puede aplicar la costumbre del lugar cuando la parte que trata de ampararse en ella cita diversos artículos del Código Civil que considera de aplicación al caso (TS 1ª, S. 6 oct 1943).

El elemento externo (repetición constante de actos uniformes en el mismo lugar y comarca) y la opinio iuris o elemento interno, dan vida al Derecho consuetudinario (TS 1ª, Ss. 22 ene 1953, 24 feb 1962). Racionalidad. La costumbre es cuestión de hecho que debe ser probada cuando carece de reconocimiento legal, y debe obedecer a una razón de Derecho, o sea, con alcance de racionalidad jurídica (TS 1ª, Ss. 25 jun 1920, 5 dic 1925, 26 feb...

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