Artículo 1.442
| Autor | José Luis de los Mozos |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
| Páginas | 410-415 |
Fue introducido por la reforma de 1981. Tiene su antecedente en el artículo 909 del Código de comercio y el derogado artículo 23 de la Compilación de Cataluña.
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La posición de los acreedores en régimen de separación no es tan favorable como en régimen de comunidad, ciertamente, por ello esta norma trata de protegerles, pero utilizando un medio inadecuado, por lo exagerado, como entiende la mayor parte de la doctrina 1.
En la tradición romanista, el fraude del marido con la connivencia de la esposa podía reprimirse con la presunción muciana, aunque en su origen tenga una finalidad distinta. Procede ésta del Derecho romano clásico, surgiendo en la compleja y todavía poco conocida legislación de Augusto, orientada a la moralidad de las costumbres. Sea como fuere, aparece recogida en un texto famoso atribuido a Q. Mucius Scaevola y que se incorpora al Digesto (24, 1, 5), y en el que se supone que lo adquirido por la mujer, cuando no consta su procedencia, para evitar averiguaciones sobre ganancias inconfensables, lo adquirió de su marido. Texto que confirma otro del Código (5, 16, 6), pero sin que los romanistas acierten a ex plicar Page 411 su verdadero fundamento. Posteriormente, con la presunción muciana se implica la prohibición de donaciones inter virum et uxorem (D., 24, 1, 51), penetrando en la tradición jurídica catalana por medio de la recepción del Derecho romano (Costums, 5, 1, 18) y llegando a conservarse en el artículo 23 de la Compilación, aunque la doctrina pone en cuestión su subsistencia y, sobre todo, su alcance2, hasta que la reforma de 1984 la ha suprimido.
Por eso, no deja de ser curioso que en la reforma de 1981 haya reaparecido esta forma renovada de presunción muciana, como pone de relieve la doctrina3. L. Díez-Picazo y A. Gullón la calificaron de presunción semimuciana de carácter concursal4 y que, sin duda alguna, es bastante insólita, como afirma Lacruz 5. Page 412
Pero no cabe duda que el precepto deriva del Código de comercio, donde a contrario del artículo 909, que establece que de la masa de la quiebra se excluirán «los bienes parafernales que la mujer hubiere adquirido por título de herencia, legado o donación, bien se hayan conservado en la forma que los recibió, bien se hayan subrogado o invertido en otros, con tal de que la inversión o subrogación se haya inscrito en el Registro Mercantil», por lo que, todas las adquisiciones de la mujer en régimen de separación de bienes, se presumirán hechas por el marido, en caso contrario al previsto, y tendrán que ser reintegradas a la masa de la quiebra. Por lo que aquí ya se establecía una presunción del tipo de la muciana, a favor y en beneficio de los acreedores del quebrado6. Privado de contenido, probablemente, después de la reforma de 1981, la presunción que establecía ha sido sustituida por la del artículo 1.4427, cuya formulación ha suscitado, como ya hemos dicho, y en diverso sentido, las críticas de la doctrina.
Así, J. L. Lacruz dirá que: «Hay una suerte de presunción de cooperación al fraude: de que el esposo no concursado o quebrado ha estado adquiriendo bienes, en el período sospechoso, en parte con fondos propios y en parte de su consorte. La solución de presumir medio fraude es un tanto salomónica pero está de acuerdo con el artículo 1.441, y en el fondo responde a una realidad bastante probable» 8.
Por lo demás, la presunción es iuris tantum o relativa y, según el precepto, admite prueba en contrario. Esta prueba -dicen Díez-Picazo y Gullón- puede ser de cualquier tipo y su valoración queda al arbitrio de los Tribunales9. Por otra parte, lo que se presume es la existencia de una donación, por lo que los acreedores no podrán cobrar directamente sobre los bienes, tendrán que acudir -dice Lacruz- a la acción rescisoria (arts. 880 y 882 del Código de comercio y arts. 1.291 y ss. del Código civil). Page 413 «La fórmula legal...
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