Artículo 1.411

AutorJosé Luis de los Mozos
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
Páginas47-68

Procede de la Ley de 13 mayo 1981. Aunque carece de precedentes directos, podemos encontrar un antecedente de este artículo en el Fuero Juzgo, 4, 2, 17, especialmente en su primera parte, cuando dispone: «Quanto que quier que el marido sea noble, si se casa con la muier cuerno deve, é viviendo de so uno ganan alguna cosa, ó acrecen, si alguno dellos fuere mas rico que el otro, de su buena é de todas las cosas que acreceren é ganaren en uno, tanto deve aver demás en aquello que ganaron en uno, quanto avie demás del otro en su buena...»

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I Planteamiento

El artículo 1.411 del Código civil, en su nueva redacción conforme a la Ley de 13 mayo 1981, es un precepto que carece de precedentes inmediatos en la legislación española, hallándose inspirado directamente por el § 1.363 del B. G. B. y por el artículo 1.569 del Code civil, aunque curiosamente no es del todo extraño a las más antiguas fuentes del Derecho español, como hemos visto en la introducción precedente, ya que la idea de participación en los beneficios o ganancias aparece tecnificada de forma semejante (respondiendo a la idea romana de societas inter virum et uxorem)1, en el Líber iudiciorum (4, 2, 17) y en la versión romanceada Page 48 o castellana del mismo (Fuero Juzgo, 4, 2, 17), pero sin que exista, ciertamente, una continuidad histórico-dogmática, puesto que él texto referido que establece una norma de Derecho supletorio2 genera, por la práctica notarial y por el desenvolvimiento ulterior de las costumbres en la tradición jurídica castellana, el régimen de comunidad limitado a las adquisiciones a título oneroso o sociedad de gananciales3, que acaba por hacerse dominante en la fijación del Derecho general, a través de las grandes Compilaciones del siglo XIII 4, ya en condiciones de ofrecer resistencia a los modelos del Derecho romano de la recepción5, y lo mismo sucede, esencialmente, en Aragón6 y Navarra7. Ha sido preciso que la política legislativa se haya orientado hacia la igualdad jurídica del marido y de la mujer, para que, a través de ese rodeo y partiendo técnicamente de la separación de bienes como medio más eficaz de garantizar esa igualdad jurídica, vuelva a retornar tan remoto precedente en contexto social y sistemático totalmente distinto.

Por lo demás, el precepto inicia el desarrollo legislativo de la introducción del régimen de participación, al ser el primero de los contenidos en el capítulo V del Título «Del régimen económico del matrimonio» (III del Libro IV del Código civil), fijándose fundamentalmente en dos aspectos que, una vez que hemos visto el panorama general de este régimen económico matrimonial, en la precedente introducción, son los que aquí vamos a cuidar de destacar: el derecho conferido a cada uno de los cónyuges y el objeto sobre el que recae este derecho, es decir, las ganancias Page 49 obtenidas por su consorte. Por otra parte, es obligado también hablar del carácter del régimen.

Pero, además, aludiendo a un fin o resultado final, que es el objetivo del régimen dé participación, establece, por lo que dice y por lo que deja suponer y efectivamente supone, el marco propio del régimen cuya regulación inicia, presuponiendo la separación de bienes, lo que confirman los dos artículos siguientes (arts. 1.412 y 1.413) y lo que es propio y característico del mismo: el que su funcionamiento se desenvuelve en dos etapas distintas, durante su vigencia y al momento de su liquidación, como una consecuencia de su punto de partida. Esta es una de las cuestiones más difíciles de asimilar técnicamente y que no se entiende muy bien, si no se asimila la filosofía que inspira este tipo de régimen, ni tampoco el iter genético do su desenvolvimiento dogmático en la evolución histórica del mismo, partiendo del régimen de separación.

Este régimen de separación, originario o matriz, llevaba en estadios anteriores a la unidad de administración del marido, bien sobre todos los bienes del matrimonio, bien sobre los dótales solamente, o con exclusión de los reservados a la mujer (bienes personales y bienes propios o parafernales, o, en estadios evolucionados, propiamente bienes reservados)8, cuando se impone la equiparación jurídica, se llega á considerar que el régimen que mejor la garantiza es el de separación de bienes, aparte de las ventajas que impone para el tráfico jurídico, pero, en cambio, en la relación interna, no puede decirse que el régimen sea ventajoso cuando existan diferencias patrimoniales entre los cónyuges, o cuando uno tiene muchos ingresos, por ejercer una profesión o actividad muy productiva, generalmente el marido, y la mujer se dedica al cuidado de la casa, por eso, el introducir la participación en las ganancias de su consorte, en favor del que ha resultado menos favorecido, constituye una manera de equilibrar patrimonialmente las diferencias que puedan surgir9. Page 50

Finalmente, hemos de decir que este artículo 1.411 cumple, respecto del régimen de participación, idéntica función que, a su vez, la desarrollada por el artículo 1.344 respecto del régimen de la sociedad de gananciales. Pero salvo esta analogía funcional entre uno y otro, no existe razón de semejanza, únicamente una coincidencia meramente gramatical, pues mientras el artículo 1.344 habla de ganancias o beneficios, el artículo 1.411 habla de ganancias, pero con dos notables diferencias. En el primer caso, con los términos ganancias o beneficios se alude a la condición de unos bienes que han nacido como comunes y que siguen siendo comunes en el momento de la disolución, pues la naturaleza de la comunidad no cambia a la disolución de la sociedad, sino que se transforma en una sociedad en liquidación, como hemos visto en su momento oportuno 10; a lo sumo, esos bienes se verán incrementados por los reintegros y reembolsos en favor de la comunidad, puesto que propiamente la comunidad de gananciales no es una comunidad sobre unos bienes, sino una comunidad sobre un patrimonio. En el segundo, no surge una comunidad de bienes, sino un crédito sobre el patrimonio del cónyuge más favorecido en favor de su consorte. Por otra parte, en la comunidad de gananciales el patrimonio común ya existía antes de la disolución del régimen, pues Page 51 precisamente se ha ido formando a lo largo de su vigencia, mientras que, en el régimen de participación, la idea de sociabilidad es la única que da lugar a la disolución del mismo, a una cuenta de nivelación, para ver si existen diferencias en el resultado de la evolución de los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges, con objeto de corregir esas diferencias mediante el crédito de participación. Se puede objetar que un crédito «ofrece menor poder y tiene mayores riesgos que una comunidad (aunque se trate de una comunidad posterior a la disolución del régimen) sobre bienes (bienes ganados)» 11. Pero el paso de un régimen de separación a una comunidad de bienes tiene muchos más problemas, y no tanta utilidad como parece, pues si es difícil liquidar una sociedad de gananciales, mucho más difícil sería hacerlo de una comunidad que surge en el momento de la disolución; la fórmula, pues, del moderno régimen de participación es mucho más sencilla, más técnica y, sobre todo, más perfeccionada, aunque se pueda pensar de otro modo, con olvido de que se trata de un régimen convencional y no legal, y los que lo pactan ya saben a qué atenerse 12. Además, hay que tener en cuenta que el régimen de separación Page 52 no impide que los cónyuges puedan adquirir bienes en comunidad (pro indiviso ordinario), lo que en la mayoría de los matrimonios acogidos a este régimen suele ser el medio para formar un patrimonio común, tanto que se establece la presunción en favor de la comunidad en los términos del artículo 1.441 del Código civil, por aquello de que, en cuanto el régimen de separación no responde a principios separatistas, viene regido por principios comunitarios, aunque pueda pensarse que proceden del régimen común del Derecho de bienes, pero si se trata del matrimonio, la idea de comunidad de vida lleva a la interpenetración entre los diversos regímenes, como regla técnica que inspira toda la materia. Pues bien, si esto sucede en el régimen de separación y, por ello, es aplicable al régimen de participación (art. 1.413), aparte de la norma expresa del artículo 1.414 del Código civil, tenemos que por esta vía se pueden corregir algunos de los inconvenientes apuntados, siguiendo en pie la separación de patrimonios y el crédito de participación. Con lo que el panorama no es tan sombrío como parece, sino todo lo contrario.

Habida cuenta de estas observaciones, vamos a ocuparnos aquí, en el comentario del artículo 1.411, de las cuestiones siguientes: estructura del régimen, naturaleza del derecho conferido a los cónyuges y concepto de ganancia. Pero antes vamos a ocuparnos de una cuestión previa que consideramos muy interesante, respecto del posible carácter que presenta la introducción del régimen de participación.

II La introducción del régimen de participación, ¿derecho de juristas?

No se trata tanto de volver a valoraciones sociológicas ni relativas a las tendencias de la política legislativa; baste aquí recordar que un grupo de juristas, en la Comisión General de Codificación, se mostraron partidarios del régimen de participación, incluso llegando a defenderle como nuevo régimen legal13. Luego las cosas en su sitio, el régimen no ha perdido sus Page 53 partidarios, como hemos visto en la introducción precedente. Para mí, el que experimentados juristas le defiendan es su mayor garantía. No tenemos, por lo demás, muchas ocasiones en el sistema legislativo moderno de llevar a cabo una...

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