El artículo 1.361 del Código civil y la reforma de la Ley de 2 de mayo de 1975.
| Autor | José Tomás Bernal-Quirós Casciaro |
| Cargo | Registrador de la Propiedad de Vélez-Rubio |
| Páginas | 809-832 |
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La regulación de los actos dispositivos sobre bienes dotales inestimados en el artículo 1.361 del Código civil y sus posibles relaciones con el artículo 94 del Reglamento Hipotecario, plantean algunas cuestiones que tras la reciente reforma de 2 de mayo de 1975 («B. O. E.» 5-5-75, Ley número 14/75) sobre situación jurídica de la mujer casada, se hace necesario reconsiderar, pues la infrecuencia del juego de la institución dotal no creemos deba ser motivo suficiente de excusa.
Vamos a iniciar los comentarios haciendo un pequeño recorrido histórico a la disponibilidad dotal, con la intención de resaltar el carácter innovador que en 1889 tuvo el artículo 1.361 del Código civil y los precedentes considerados, probablemente, por el legislador del 75.
Conocidas son las frases o períodos que la doctrina 1 suele reconocer en la evolución de la institución dentro del Derecho romano:
En una primera, dueño y señor el marido de los bienes que constituían la dote como si de cosa propia se tratara, su poder de disposición era omnímodo, reconociéndose solamente a la mujer por vía de costumbre para protegerla frente a posibles situaciones de desamparo o repudiación Page 810 de su marido el derecho a reclamar la restitución del todo o parte de la dote, a través de una Cautio Rei Uxoriae, de carácter personalísimo, convencional y excepcional que hacia el año 200 antes de Jesucristo se convertiría, por gracia del derecho del Pretor, en verdadera Actio Rei Uxoriae, aunque de contenido graduable y basada en la equidad.
No siendo suficente garantía para la mujer el reconocimiento de su derecho a la restitución, pocos años antes de la Era de Jesucristo (año 18), se iniciaría por la Lex Julia de Adulteriis, conocida en lo referente a este capítulo con el nombre de Lex Iulia de Fundo Dotali, un sistema de inalienabilidad parcial, en virtud del cual se privaba al marido de la facultad de enajenar el fundo itálico que tuviera en concepto de dote, a no contar con el consentimiento de la esposa y se le prohibía constituir gravamen o hipoteca sobre él aun contando con dicho consentimiento.
Finalmente Justiniano pondría término al proceso evolutivo de la dote al darle, en lo que aquí nos interesa, carácter absoluto a la prohibición de disponer. En efecto, según el proemio del título VIII, libro II de las Instituciones de Justiniano 2, los términos de la Les Iulia fueron corregidos mejorándolos-en palabras del citado proemio- (pues, teniendo solamente lugar en aquellas cosas que gozaban del derecho itálico y prohibiendo enajenarlas sin consentimiento de la mujer e hipotecarlas aunque ella consintiera, se ha puesto remedio a todo ello), estableciéndose ahora -por las Instituciones-que la enajenación y la hipoteca estén prohibidas igualmente respecto de las cosas situadas en las provincias, y que ni una ni otra cosa tengan lugar, aunque presten su consentimiento las esposas, a fin de evitar que la fragilidad propia del sexo femenino sea causa de quebrantos económicos para ellas.
Naturalmente, todos estos párrafos van referidos a la dote inestimada, pues el Derecho romano desde el momento en que quedó plenamente configurada como institución jurídica especial la dote distinguió perfectamente, entre dote estimada, en la que eran del marido el dominio y los riesgos, y el fundo inestimado o dotal, cuya propiedad y riesgos o mejoras pertenecían a la mujer. Pueden verse en este sentido, entre otros pasajes, el párrafo 15 de la Ley 1.a, título XIII, libro V del Código de Tus-tiniano y la Ley 10, título III, libro XXIII del Digesto romano 3.
Page 811No obstante la rigurosidad del principio de inalienabilidad del fundo dotal inestimado impuesto por Justiniano en sus Instituciones y Código, conoció el propio Derecho romano alguna excepción aislada a propósito de enajenaciones no voluntarias por responsabilidades del marido, y así la Ley 1.a, título V, libro XXIII del Digesto dice que «a veces deja de ser aplicable la Ley Julia sobre los fundos dotales, por ejemplo, si, porque el marido no daba caución por daño inminente, hubiera sido puesto el vecino en posesión del predio dotal y después se le hubiera mandado poseerlo; en este caso el vecino se hace dueño, porque esta enajenación no es voluntaria» 4.
La recepción en nuestra Patria del Derecho de Justiniano tuvo lugar a través de la Legislación de Partidas, pues hasta entonces nuestros Cuerpos Legales, a decir de Puig Peña 5, sólo recogían la llamada dote germánica, que no revestía los caractereres técnicos y propios de la dote romana. Así, con absoluta fidelidad a los precedentes citados, las Partidas mantuvieron la distinción entre dote estimada e inestimada 6, e impusieron la prohibición absoluta de disponer de los bienes dotales inestimados sin reconocer ninguna excepción. Y en este sentido la Ley 7.a, del título XI, de la 4.a partida, vino a establecer que «No puede el marido vender ni enajenar, nin malmeter, mientras que durare el matrimonio... la dote que recibió de la mujer; fueras ende si la diese apreciada» 7.
Frente a este sistema de inalienabilidad absoluta comenzó a surgir una práctica en contrario, reconocida en la doctrina 8, por virtud de la cual eran válidas las enajenaciones con tal que interviniese la mujer en el contrato, prestase su permiso jurado y renunciase al derecho a impugnar la enajenación por el marido.
Nuestro Proyecto de Código civil de 1851, en base a estos precedentes y el del artículo 1.554 del Código civil francés, de honda influencia en aquél, mantendrá el criterio prohibitivo que ha caracterizado du-Page 812rante siglos a la institución dotal inestimada, y así, su artículo 1.280, con carácter general, dispondrá que «ni el marido ni la mujer, ni los dos juntos, pueden enajenar ni hipotecar los bienes dotales inmuebles, salvas las excepciones contenidas en los artículos siguientes». Prohibición que hay que entender referida a la dote inestimada, pues como comenta García Goyena en sus Concordancias 9 debe sobrentenderse la excepción del Derecho romano que por su notoria equidad y sencillez no se ha creído necesario expresar, según la cual, cuando el inmueble fue dado por estimación que causó venta, en tal caso el marido adquiere desde luego el dominio irrevocable del inmueble y sólo es deudor del precio o estimación, pudiendo libremente enajenarlo.
Sin embargo, como indican las últimas palabras del artículo 1.280, la regla prohibitiva de la disponibilidad dotal inestimada va a conocer diversas excepciones de carácter legal, con lo cual se inicia ya dentro del ordenamiento positivo una nueva era en orden a la disponibilidad de estos bienes.
Y así, según los artículos 1.281 y 1.282 del Proyecto, el marido podrá enajenar por sí solo los bienes dotales inmuebles, siempre que haya asegurado la restitución de su valor con hipoteca especial. Y el Juez podrá autorizar la enajenación a instancia de ambos cónyuges o de cualquiera de ellos, con la audiencia del otro, por causa de necesidad probada; a instancia de ambos cónyuges para cualquier permuta que les convenga o por otra causa de considerable utilidad; y a instancia de la mujer con el consentimiento del marido o a falta de su consentimiento con su audiencia para colocar a sus descendientes o cumplir algún oficio de piedad respecto del mismo marido, ascendientes o descendientes y siempre que los bienes restantes del matrimonio basten para cubrir sus cargas. Limitándose en estos casos la autorización a los bienes necesarios para cubrir las respectivas atenciones.
Dos aspectos, pues, en orden a la disponibilidad dotal inestimada se nos descubren en esta época: Uno, relativo a las numerosas excepciones reconocidas a la norma general prohibitiva, y otro, referente al reconocimiento en favor de la mujer casada de la iniciativa para solicitar la enajenación en los dos supuestos indicados, aunque precisando siempre la autorización judicial y el consentimiento o audiencia del marido.
No se alude, pues, en ninguna de las hipótesis citadas al término licencia; y aunque pudiera que en esta época los términos licencia-consentimiento no estuviesen técnicamente perfilados, por ser elaboración de ju-Page 813risprudencia y doctrina más recientes, es de observar que los artículos 62, 63, 64 y 65 del Proyecto de 1851, referidos a actos o negocios jurídicos de la esfera propia de la mujer (comparecer en juicio, adquirir por título oneroso o lucrativo, enajenar y obligar sus bienes propios), utilizaban el término licencia, frente al artículo 1.282 que, referido a bienes en los que los derechos y facultades sobre ellos recayentes se hayan distribuido entre los cónyuges con carácter exclusivo (nuda propiedad a la mujer, usufructo y administración el marido, arts. 1.290 y 1.276), emplea el término consentimiento.
Poco tiempo después de fracasado el proyecto del Código civil de 1851, y dando un importarle paso en orden a la alienabilidad de los bienes dotales inestimados inmuebles, la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861, convirtiendo en regla general lo que en el proyecto de 1851 era excepción, reconocerá la utilidad de aquella facultad dispositiva pero sobre la base de que ambos cónyuges presten su consentimiento.
Y así de la exposición de motivos de la citada Ley, podemos entresacar los siguientes párrafos que retratan con fidelidad el estado hasta ese momento de la cuestión y el criterio a adoptar para el futuro: «aunque nuestro derecho escrito, como queda dicho, establece el principio de que el marido es el dueño de la dote, no le permite enajenar la inestimada por estar obligado a restituir lo mismo que recibió; por esto, bajo cierto aspecto, puede decirse que esta dote corresponde a los bienes de la mujer. Resulta de aquí que en rigor de derecho, la dote inestimada es inalienable y que los bienes que la constituyen no están en el comercio. En esto...
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