Artículo 1

AutorA. Mirambell I Abancó - Pablo Salvador Coderch
Cargo del AutorProfesor de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona - Profesor Agregado de Derecho Civil

Los apartados I-II, I-II. 2, Introducción, A, C, D-III han sido escritos por Antoni Mirambell Abancó. Los apartados II, 2, B-II, 3 han sido escritos por Pablo Salvador Coderch. La introducción y el apartado IV lo han sido conjuntamente.

Introducción

La exégesis del art. 1 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña (CDCEC), es decir, el estudio de la evolución del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico de Cataluña, requiere unas precisiones conceptuales y cronológicas previas sobre el concepto de Tradición Jurídica Catalana.

A los efectos de este análisis se atribuye al concepto en cuestión un doble sentido: un sentido amplio, que supone considerar la Tradición Jurídica como un bloque normativo unitario y que nos sitúa en el plano de la historia del derecho de Cataluña; y un sentido estricto, que supone considerar la Tradición Jurídica como una pluralidad de normativas opuestas en contextos históricos sucesivos y que nos plantea la atribución de un contenido material a esta Tradición Jurídica en un momento determinado y para interpretar los preceptos compilados en 1960. El sentido estricto parece ser, a primera impresión, el recogido en el párrafo segundo del artículo que se comenta.

Desde el primero de estos sentidos de la Tradición Jurídica Catalana y por lo que respecta únicamente a la evolución del sistema de prelación de fuentes -entendido como factor de individualización y afirmación del derecho de Cataluña inicialmente como " ius municipale" frente a un " ius commune" romano-canónico, luego como " derecho foral" frente a un " derecho común" castellano y, después, como " derecho especial" frente a un " derecho común" estatal- se distinguen dos grandes períodos:

  1. Estructuración de un sistema de fuentes.

  2. Conservación y reestructuración de un sistema de fuentes.

    El primero de estos períodos se presenta como un proceso que culminaría en la constitució de Felip II (III) de 1599, ya que hasta el Decreto de Nueva Planta no existe disposición posterior alguna que modifique o reestablezca un sistema de prelación de fuentes igual o distinto. Sin embargo, con la presentación de este período como un proceso secular no se pretende considerar que la característica fundamental del Derecho de Cataluña durante esta etapa es la consecución lenta y progresiva de un sistema de fuentes. Como tampoco, por otra parte, se pretende afirmar que el sistema de prelación de fuentes establecido en la disposición de 1599 tuvo una aplicación rígida y estricta en la etapa inmediatamente posterior a dicha disposición, fundamentalmente con respecto a la aplicación del derecho común romano-canónico como derecho supletorio.

    Por lo que respecta al segundo período, se realiza una subdivisión en tres épocas distintas en las cuales se manifiesta una actitud defensiva y/o reestructuradora del sistema de fuentes, si bien con ello no se pretende otorgar globalmente un carácter procesual a estas épocas.

  3. Estructuración de un sistema de fuentes

    El usatge " Iuditia Curiae" 1 establecía la obligatoriedad de juzgar según los propios Usatges y, en caso de insuficiencia de los mismos, establecía que era preciso acudir a las Leyes, al Arbitrio del príncipe y al juicio de la Corte. Leyes son las leyes godas, las cuales serán sustituidas por las romanas, y el arbitrio del príncipe y juicio de la corte se convertirá en la aplicación de la ley romana " tanquam aequas et iustas" , como constatarán posteriormente los comentaristas de los Usatges, a pesar de la prohibición de Jaume I2. En efecto, Jaume I, con una pragmática de 1243 y con el capítulo de corte tercero de las Cortes celebradas en Barcelona en 1251 3 prohibe la alegación de las leyes godas y romanas, derechos y decretales en causas seglares, determinando la aplicación de los Usatges de Barcelona y la costumbre del lugar donde se siga la causa. " En defalliment de aquells -dice textualmente el capítulo- s'ha de procedir segons seny natural" Con esta prohibición se pretendía cerrar el paso a la aplicación del derecho romano y evitar la introducción de un elemento foráneo en el derecho Catalán. No obstante, la aplicación del derecho romano no se detuvo, pues, por una parte, proceder según seny natural equivalía a la aplicación del derecho romano, el cual era considerado como la razón escrita -concepto completado por el derecho canónico- y, por otra parte, porque los cuerpos de derecho local contribuyeron a la generalización del derecho romano4.

    Los cuerpos de derecho local -conocidos como Costums o Consuetudines, aunque no sólo están integrados por costumbres, sino también por normas de diversa procedencia (v. art. 2 CDCEC)- favorecieron la introducción del derecho romano como práctica consuetudinaria y como derecho supletorio. Estas costumbres y disposiciones locales se recogieron por escrito a partir de la segunda mitad del siglo XIII, y al disponer sus propias normas de aplicación, incorporaron abiertamente el derecho común romano-canónico. Así, la rúbrica 169 de. las Consuetudines Herdenses, compiladas en 12285, determina la aplicación preferente de las propias costumbres leridanas y, después, la observancia de los Usatges, añadiendo la de las leyes godas y romanas " ultimo loco" . Las Costums de Tortosa6, recogidas por escrito alrededor de 1279, establecen la aplicación de las mismas en primer lugar y, en su defecto, la aplicación de los Usatges y del derecho común, en defecto de aquéllas y éstos. Es de notar que a pesar de la prohibición de Jaume I, se reconoce de manera explícita y muy pronto la aplicación del derecho romano-canónico, lo cual demuestra la fuerza de la doctrina romanista recibida en Cataluña. Las Consuetudines Diocesis Gerundensis en 14397 marcarán la pauta de lo que será

    la regulación definitiva del sistema de fuentes del Ordenamiento Catalán al establecer que son de aplicación prioritaria las costumbres y de aplicación subsidiaria las leyes generales del Principado y, en su defecto, el derecho canónico y romano.

    La legislación posterior sobre las fuentes del Derecho Catalán a partir del capítulo de corte de 1251 se limitará a recoger la realidad de la incorporación del derecho común y a reconocer su plena aplicación en Cataluña. No obstante, el legislador procurará evitar la aplicación del derecho común de manera preferente o indiscriminada con los intentos de creación de un sistema de prelación de fuentes rígido que permita únicamente la aplicación del derecho común como derecho supletorio.

    Una pragmática de Pere III (IV) dada en Barcelona en 13808, determina la aplicación en Tortosa de las Constituciones Generales de Cataluña con preferencia al derecho escrito canónico o civil -romano- en defecto de sus Estatutos o Costums. El capítulo de corte segundo de las Cortes celebradas en Barcelona por el rey Martí en 14099, ordena que para administrar justicia se debe proceder según los Usatges. Constituciones y Capítulos de Corte de Cataluña, usos, costumbres, privilegios, inmunidades y libertades de toda condición (de los municipios y de los particulares), derecho común, equidad y buena razón; con esta disposición se reconoce y sanciona definitivamente la observancia del derecho común en toda Cataluña, pero no se establece aún su carácter de supletorio.

    La aplicación preferente del derecho común en la práctica propiciará la disposición de Maria, esposa y lugarteniente general de Alfons IV (V) en las Cortes de Barcelona de 1412. Por ella se ordena la aplicación de los Usatges de Barcelona y de las Constituciones y Capítulos de Corte de Cataluña con absoluta prioridad -" ans que tot altre dret" expresa textualmente-, bajo una pena de 50 libras al infractor10. Al mismo tiempo y lamentando el gran desconocimiento del Derecho del Principado, se obliga a los abogados y jueces a tener necesariamente los Usatges de Barcelona y las Constituciones y Capítulos de Corte de Cataluña.

    Con el Capítulo de Felip II (III) en las Cortes de Barcelona de 1599, tomará forma definitiva y durable el sistema de prelación de fuentes del Ordenamiento Catalán: " ... els Doctors del Real Consell hagen de decidir y votar las causes ques portarán en la Real Audiencia conforme y segons la dispositio dels Usatges, Constitucions y Capítols de Cort y altres drets del present Principat y Comtat de Rosselló y Cerdanya; y en los casos en que dits Ustages, Constitucions y altres drets faltarán, hagen de descidir las dites causes segons la dispositió del dret canonich; y aquell faltant, del civil y doctrina dels Doctors; y que no les puguen descedir y declarar per equitat, sino que sia regulada y conforme a les regles del dret comú y que porten los Doctors sobre materia de equitat" 11.

  4. Conservación y reestructuración de un sistema de fuentes

    1. EL DECRETO DE NUEVA PLANTA: SUS CONSECUENCIAS

      El art. 42 del Decreto de 16-1-1716, conocido como Decreto de Nueva Planta12, ha planteado la cuestión de si el restablecimiento de las Constituciones de Cataluña, entre las que se encuentra naturalmente la de 1599, implicó la conservación del sistema de fuentes del Ordenamiento Catalán regulado en aquella disposición (y, por tanto, la observancia del derecho común romano-canónico como derecho supletorio); o si, por el contrario, ha de entenderse que la disposición de 1599 fue modificada por dicho Decreto y que, en consecuencia, había que considerar que el derecho supletorio en Cataluña es el derecho castellano contenido en la Nueva -más tarde Novísima- Recopilación.

      La cuestión en su vertiente doctrinal es iniciada por MUJAL13 y continuada posteriormente por Oliver 14 como partidarios de la aplicación del derecho castellano y de leyes generales anteriores al Decreto de Nueva Planta como derecho supletorio en Cataluña, y como tesis opuesta a la mantenida mayoritariamente por los autores catalanes.

      La argumentación en favor de la vigencia del derecho castellano como supletorio del derecho de Cataluña se fundamenta sintéticamente en los siguientes extremos:

      - La Ordenanza 550 de las " Ordenanzas...

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