Artículo 1

Autor:Adrián Celaya Ibarra
Cargo del Autor:Profesor emérito de la Univ. de Deusto
RESUMEN

I. Fuentes del Derecho vasco.-II. Las fuentes del Derecho en la Constitución Española.-III. Ordenación de las fuentes: 1. La ley. 2. La costumbre. 3. Los principios generales de Derecho.

 
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  1. FUENTES DEL DERECHO VASCO

    Como casi todos los sistemas forales, el Derecho vasco nace de los antiguos usos y costumbres.

    Tras la incorporación de los territorios vascos a Castilla, el Derecho castellano va adquiriendo predominio, por lo que en algunos territorios, especialmente en Guipúzcoa y Alava, la costumbre se conserva con dificultades, situación que se refleja muy bien en el primer Fuero de Bizkaia, en el que las particularidades forales se recogen cuidadosamente, pero se olvidan muchas materias y singularmente el Derecho de obligaciones, pues se da por entendido que en las cuestiones no reguladas se aplicará el Derecho de Castilla.

    Esta situación, mientras los usos, costumbres y fueros no estuvieron escritos, comportaba riesgos para la conservación del Derecho consuetudinario, como se puso de relieve en la elaboración del Fuero de 1452, conocido como Fuero Viejo, cuando Bizkaia, incorporada a Castilla en 1379, va viendo cómo los funcionarios reales, que no conocen el régimen foral, se inclinan a aplicar el Derecho castellano. Es lo que lleva a los comisionados de las Juntas a manifestar al Corregidor que «se siguen muchos males» del hecho de que los Fueros no estén escritos, y obtienen así la orden de redactarlos, lo que hace nacer el Fuero de 1452.

    Y unos años más tarde, en 11 febrero 1506, ante el peligro de que se aplicara el Derecho romano o el canónico, y por una consulta del Corregidor, las Juntas declararon que las leyes del Fuero debían guardarse al pie de la letra y ordenaron que no se reciban pruebas contra ellas. Una decisión que se recoge en la Ley 3.a del Título XXXVI del Fuero de 1526, que prohibe invocar «las leyes é Pragmáticas del Reyno y del Derecho común», debiendo siempre atenerse al Fuero y, en las materias en que sea insuficiente, «determinen por las Leyes del Reyno é Pragmáticas de su Alteza», ordenando multas contra los abogados que abogaran contra la ley.

    Resulta claro que en Bizkaia las fuentes propias, las forales, se anteponen a cualquier otra norma y el Derecho supletorio es el de Castilla, sin que pueda ser invocado ante los Tribunales ningún otro Derecho, romano o canónico. No cita la Ley foral la costumbre e incluso podría entenderse olvidada ante la literalidad del texto, pero si pensamos en la finalidad de esta ley y tenemos en cuenta la técnica de los redactores, juristas del siglo XVI, no debemos dar demasiado valor a esta omisión. Lo cierto es que la costumbre se seguía aplicando en Bizkaia, y más tarde se hizo notar durante los siglos de vigencia del Fuero de 1526.

    La Compilación de 1959 no tuvo en cuenta la costumbre y no hay que sorprenderse de que el Tribunal Supremo llegara a declarar que la costumbre no tiene en Bizkaia la prevalencia que en otras regiones forales (S. de 19 mayo 1960).

  2. LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

    El artículo 149, 1, 8 de la Constitución declara competencia exclusiva del Estado, en todo caso, la determinación de las fuentes del Derecho; pero inmediatamente, para no evitar los problemas, hace una salvedad, «con respeto, dice, en este (último) caso, a las normas del Derecho foral o especial». Es un texto que le parece a la profesora Encarna Roca «particularmente impenetrable»1.

    Se ha pretendido que la Constitución, en este lugar del artículo 149, al hablar de Derecho foral se refiere exclusivamente a las Compilaciones forales, de modo que solamente aquellos territorios cuyas Compilaciones contengan normas sobre fuentes del Derecho podrán legislar en esta materia, pero no las que, como ocurre con nuestra Compilación de 1959, no recogen disposición alguna de esta clase.

    Creo que el propósito de limitar el posible desarrollo legislativo de los Derechos forales al contenido de las Compilaciones ya ha fracasado ante las claras decisiones del Tribunal Constitucional. Ningún sistema de Derecho positivo puede vivir despojado de sus fuentes de producción y, como decía Delgado Echeverría, «dado que el Estado no puede legislar sobre determinación de las fuentes forales o especiales, una de dos, o corresponde la competencia al efecto a las Comunidades Autónomas, o ningún poder estatal tiene competencia para ello»2.

    En realidad, lo que interesaba a los juristas vascos era evitar las limitaciones que el Derecho foral venía sufriendo cuando se dejaba de lado la costumbre para acudir al Derecho común, o se aplicaba el Fuero sin atender a sus principios inspiradores, desnaturalizándolo.

    La L. D. C. F. en el artículo que comentamos hace una enumeración de las fuentes que coincide, en esencia, con la que formula el artículo 1.° del Código civil. Las fuentes son la ley, la costumbre y la jurisprudencia, por este orden. La referencia a la tradición es un testimonio del peso de la Historia, pero pienso que hoy no es admisible una tradición que quiera imponerse a la marcha de los tiempos.

    Es posible que una...

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