Artículo 1.243

AutorCatedrático de Derecho Procesal
Cargo del AutorMANUEL SERRA DOMÍNGUEZ
  1. REMISIÓN A LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

    El artículo 1.243 del Código civil es la mejor demostración del carácter procesal de las normas probatorias, constituyendo un precepto totalmente inútil desde el punto de vista sustantivo. Los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento civil continuarían subsistentes, sin modificación alguna, aun cuando se suprimiera en su integridad el artículo 1.243 comentado.

    La justificación proporcionada por Manresa (1) dista mucho de ser satisfactoria. Que «las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil constituyan un conjunto de reglas bien redactadas, completas, previsoras y contrastadas en su constante aplicación» ni es cierto, como veremos a lo largo del presente comentario, ni su carácter incompleto justificaría una doble regulación en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento civil, sino más simplemente la modificación de las reglas procesales imperfectas en la propia Ley procesal.

    Por otra parte, la remisión en bloque del artículo 1.243 del Código civil a la regulación procesal plantea al comentarista un problema sistemático. Si se entiende que todo el articulado de la Ley de Enjuiciamiento civil queda incorporado al Código civil, preciso será efectuar un comentario particularizado de todos y cada uno de los artículos procesales reguladores del dictamen pericial. Esta sería la interpretación literal del artículo 1.243 del Código civil que se remite no sólo al valor de la prueba, sino también a la forma en que haya de practicarse. Desde una perspectiva opuesta podría considerarse que el artículo 1.243 del Código civil al prescindir de una visión sustantiva de la prueba no es susceptible de estudio en los presentes comentarios.

    Por nuestra parte hemos adoptado una posición intermedia. Aun conscientes de que todos los problemas probatorios tienen naturaleza procesal, estimamos que para un correcto estudio de la pericia es indispensable analizar y resolver todos aquellos problemas relativos al nombramiento, función y modalidades de la pericia, derechos y deberes del perito, de una parte, y de otra los relativos al valor probatorio del dictamen pericial, posibilidades de impugnación y denuncia en casación del artículo 1.243 del Código civil. Nuestro estudio tendrá una finalidad esencialmente práctica, poniendo de relieve aquellos aspectos de la pericia más necesitados de reforma, y prescindiendo de los problemas simplemente procedimentales. Únicamente dedicaremos un pequeño apartado al aspecto procedimental de la pericia, con particular atención a las facultades de investigación de los peritos.

  2. NOMBRAMIENTO DE LOS PERITOS

    Pese a constituir el nombramiento de los peritos una garantía esencial de su imparcialidad, existen profundas discrepancias tanto en el Derecho comparado como en nuestra legislación interna, como en la doctrina, sobre temas tan esenciales como los relativos a la designación del perito por las partes o por el Juez, e incluso el relativo al número de peritos, prevaleciendo a este último respecto las soluciones de uno o tres peritos, aun cuando existen hipótesis de dualidad e incluso de pluralidad de peritos. Creemos necesario para un correcto examen de la cuestión analizar por separado ambos problemas:

    1. Designación de los peritos

      Los artículos 614 a 616 de la Ley de Enjuiciamiento civil regulan en forma mixta la designación de los peritos:

      1. Se designan en primer lugar los peritos sobre los que medie común acuerdo entre las partes (art. 614 de la L. E. c). Es posible, no obstante, que de concurrir una sola de las partes al acto, éste tenga libertad de designación de perito por estimarse que la contraria se conforma con su nombramiento. Esta disposición debe estimarse notoriamente perjudicial y contraria al principio de imparcialidad que debe presidir la actuación del perito, prestándose en la realidad forense a buen número de abusos.

      2. De no existir acuerdo entre las partes, se procede a su designación mediante sorteo entre los peritos que paguen contribución en el partido judicial, sorteo que se efectúa por insaculación (2) entre un número de peritos triple, por lo menos, al que deba ser designado (art. 616). La insaculación constituye una peculiaridad de nuestro Derecho (3) y debe ser elogiada teóricamente, si bien en la práctica ofrece el grave inconveniente de que los peritos designados por la suerte pueden negarse a aceptar el nombramiento, por cuyo motivo, y para evitar las dilaciones inherentes a un nuevo nombramiento, es conveniente designar no sólo a los peritos titulares, sino también a los peritos suplentes, para el supuesto de no aceptación de los primeros.

      3. De ser insuficiente el número de peritos a insacular, el propio Juez designa directamente los peritos (art. 616 de la L. E. a). Designación que en teoría sería la más ajustada a la naturaleza de la pericia, pero que tropieza con el grave inconveniente de la profesionalización de la función del perito (4).

        La regulación de nuestra Ley procesal sería digna de alabanzas si no fuera por dos defectos fácilmente subsanables:

      4. La designación por la parte de su propio perito prevista en el artículo 614, 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento civil, para el supuesto de incomparecencia de la contraria, que debe ser totalmente suprimida (5), por ser manifiestamente incompatible con la naturaleza de la pericia y prestarse a graves abusos en la práctica. Si el perito es un auxiliar del Juez, la intervención de las partes en la designación del perito es expresión no de una facultad dispositiva inexistente de las partes, sino de una colaboración dialéctica en la designación de un perito imparcial, colaboración que no se produce en el supuesto de ausencia de una de las partes.

      5. La designación por cada una de las partes de un perito y nombramiento por sorteo de un perito tercero por el Juez para dirimir las discordias entre los dos peritos de parte, prevista con carácter general para los actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio en el artículo 2.117 de la Ley de Enjuiciamiento civil y reiterada en otros artículos de la propia Ley (6), en algunos de los cuales se prevé la intervención del Ministerio Fiscal en sustitución del ausente (7), se utiliza igualmente con carácter general en el avalúo de los bienes en el procedimiento de apremio (art. 1.483 d la L. E. c.) (8), e incluso en algunos incidentes dentro del juicio declarativo ordinario (art. 493 de la L. E. c); debe estimarse totalmente contraria a la función pericial, habiendo sido incluso designada por la doctrina como «sacrilego concepto» (9) o como «experpento jurídico» (10). Aun cuando la práctica no muestre un absoluto rechazo de dicha modalidad de designación (11), la mera posibilidad de designar un perito en discordia supone una vinculación del Juez al dictamen pericial que, excepto en los contados supuestos de pericia legal, es contraria a la naturaleza de la pericia. El Juez puede libremente elegir de las varias opinions expuestas por los peritos la que considere más adecuada al caso concreto, e incluso prescindir de todas ellas, por cuyo motivo, sin perjuicio de que el Juez pueda de oficio instar un nuevo peritaje, carece de todo sentido la designación de un perito tercero o de un perito en discordia. Incluso en los supuestos de avalúo o de jurisdicción voluntaria es preferible la designación de perito directamente por el Juez, sin perjuicio de que las partes puedan designar su propio perito (12).

    2. Número de peritos

      Aun cuando no sea absolutamente necesario a los efectos de la pericia ,(13), la mayoría de las legislaciones establecen un número impar de peritos, existiendo, no obstante, tanto en la doctrina (14), como en nuestra legislación (15), como en el derecho comparado (16) supuestos en que se designan dos peritos, siendo, en cambio, anómalo que se permita la designación de un número de peritos superior a tres (17).

      La alternativa entre un solo perito o tres peritos tiene una diversa solución en la teoría y en la práctica. Teóricamente, el mayor número de peritos facilita el examen crítico por parte del Juez por cuyo motivo debe estimarse preferible la pluralidad de peritos (18). Pero tanto el extraordinario coste de la prueba pericial, que lógicamente aumenta con el número de peritos, cuanto los abusos que pueden derivarse de una pericia contradictoria (19) aconsejan en la mayoría de los países (20) pronunciarse por una solución unitaria, salvo que existan motivos graves que aconsejen el nombramiento de tres peritos (21).

      Las anteriores premisas nos permiten manifestar nuestra conformidad con el artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que deja a las partes la elección del número de peritos, siendo vinculante para el Juez la conformidad de las partes en cuando a dicho número, y decidiendo libremente el Juez sin ulterior recurso en el supuesto de discrepancia sobre el número de peritos, según la importancia del reconocimiento y la cuantía del proceso. Discrepamos, no obstante, de la aplicación práctica de dicho precepto por parte de los Tribunales, ya que se acostumbra a optar por un número triple de peritos en los supuestos de discusión (22), lo que encarece el coste del proceso.

  3. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN DEL PERITO

    1. Capacidad del perito

      La capacidad del perito viene esencialmente motivada por la posesión de conocimientos técnicos de interés para el proceco (23). Dichos conocimientos técnicos, en cuanto tengan carácter científico o artístico, pueden hallarse reglamentados por la posesión oficial de un título profesional que de una parte habilite a los titulados para el desempeño de las funciones propias de la pericia, y de otra impida a los no titulados el desempeño de tales funciones; pero la posesión de título únicamente supone una preferencia para el desempeño del cargo de perito (24), teniendo capacidad para ser peritos, en defecto de los titulados (art. 615 de la L. E. c), las personas que sean entendidas en la materia objeto de pericia, e incluso sin preferencia alguna los prácticos...

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