Artículo 1.067

AutorJuan Vallet de Goytisolo
Cargo del AutorNotario de Madrid
  1. ORIGEN, FUNDAMENTO Y NATURALEZA

    En el comentario al epígrafe de esta sección (II) hemos examinado la cesión del derecho hereditario de un coheredero antes de la partición y, al comentar el artículo 1.052 (I, 4), dejamos examinada la legitimación de ese cesionario para pedir y practicar la partición. Ahora al comentar este artículo debemos centrarnos en el retracto de coherederos.

    García Goyena(1), al comentar el artículo 916 del Proyecto de 1851, antecedente del 1.067 del Código civil, escribió:

    Es el 841 francés, 1.064 sardo, 760 napolitano: el 767 de Vaud corta de raíz esta cuestión: "Toda venta o cesión hecha por un succesible de su parte a una herencia no partida no puede tener lugar sino en favor de uno de los coherederos".

    En Derecho romano existen las tres célebres leyes 22, 23 y 24 de los Emperadores Anastasio y Justiniano, título 55, libro 4 del Código, que en el discurso 59 francés se invocan para fundar el mencionado artículo 841; pero, sin disputar en manera alguna la conveniencia del artículo, dudo mucho que aquellas leyes en su tenor literal abracen el presente artículo, pues sólo hablan de las ventas o cesiones de créditos o débitos; en una palabra, de lo que en Derecho romano y en el lenguaje de los autores se llama nomen; véase lo expuesto en el artículo 1.466.

    Pero es forzoso reconocer que en ambos casos hay bastante analogía, y es, por tanto, muy razonable la extensión o aplicación de aquellas leyes humanísimas al caso presente; mucho más si se considera que aquí hay una verdadera comunión entre los coherederos, y que a los comuneros se concede el derecho de tanteo o retracto en el artículo 1.451.

    Nuestro Derecho patrio no tiene disposición especial sobre el caso de este artículo.

    Si uno de los coherederos se ha subrogado ya en el lugar del comprador, no podían los otros reclamar parte en el derecho hereditario tanteado, aunque ofrezcan su parte proporcional del precio al coheredero que retrajo; porque el objeto de la ley está ya cumplido y consumado desde que se alejó al comprador extraño; y así se ha practicado entre nosotros en el tanteo de sangre o abolengo, y deberá practicarse en el de comuneros.

    Propiamente el retracto de coherederos es una extensión del retracto de comuneros que, si bien tampoco se daba en Derecho romano, fue introducido por los autores de Derecho común, e instituyó la Partida 5, 5, 55. Gregorio López señaló que Baldo había comentado que, si bien el condueño era libre para transmitir su parte a un extraño, por equidad debía ser preferido el condueño en igualdad de precio.

    La sentencia de 7 febrero 1944 consideró que el retracto sucesorio no es más que «un caso particular del de comuneros», señalando como diferencia entre ambos la de que la comunidad ordinaria sobre bienes determinados no existe mientras no se haga la división y adjudicación de los bienes de la herencia, mientras que la comunidad que origina el retracto sucesorio «está ya establecida entre los partícipes de la herencia y no ha de nacer sino por el contrarío, ha de cesar al hacerse la adjudicación y división de tales bienes». De ahí que la sentencia de 6 mayo 1931 hubiera rechazado un retracto de comuneros que había sido instado por un coheredero respecto de la cuota de un extraño en una finca determinada de la que era también condueño su causante, por lo cual sólo formaba parte de la herencia una cuota indivisa de la misma, y respecto de la cual el coheredero que intentaba el retracto no tenía determinada participación alguna al no haberse aún efectuado la partición de la herencia.

  2. PRESUPUESTOS DEL EJERCICIO DEL RETRACTO DE COHEREDEROS

    Del propio texto del artículo 1.067, resultan los siguientes:

    1. SU SUJETO ACTIVO

      El artículo concede ese retracto a los «coherederos». Esto plantea la pregunta de si corresponde también a los legatarios de parte alícuota. La solución negativa se halla más de acuerdo con la letra del artículo, y se ha inclinado por ella Roán. Personalmente(2) he considerado dudosa la cuestión y dependiente de si el legatario parciario es cotitular de los bienes del caudal -como lo es en el régimen común español a partir de las Leyes de Toro-, o bien es sólo un mero acreedor de cuota; y de si este retracto es una aplicación del de comuneros o es atribuido a los coherederos como tales.

      Tal vez, la solución más correcta para el régimen común sea la que, partiendo de armonizar el retracto sucesorio con el de comuneros, ha dado la Compilación de Navarra, en su ley 330, específicamente para el caso de cesión de su cuota por un legatario de parte alícuota que no tenga la condición de heredero, y que resuelve en su número tres: «El colegatario llamado conjuntamente con el cedente tendrá derecho de retracto, y en su defecto, podrán ejercitar este derecho los herederos conforme a lo dispuesto en la ley 329.»

      En el caso inverso, de enajenación de su cuota por un coheredero, parece que sólo los demás coherederos podrán ejercitar el retracto sucesorio; pero, concediéndose subsidiariamente al legatario parciario el de comuneros cuando no tenga prohibido promover del juicio de testamentaría.

      Pueden ejercitar el retracto -como ha admitido la sentencia de 9 octubre 1962-- los herederos de un heredero fallecido antes de la partición, puesto que ocupan su lugar y le suceden en su derecho. También el fiduciario y los fideicomisarios, según estima Puig BrutAu. Este -como La-cruz- entiende que el instituido bajo condición suspensiva no puede ejercitarlo mientras ésta se halle pendiente, apoyándose en que -conforme el artículo 1.054- no puede pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Tampoco puede ejercitarlo el instituido en cosa cierta siempre que deba considerarse como legatario.

    2. Negocio jurídico que puede originarlo

      Aun cuando la letra del artículo 1.067 concede el derecho de retracto si alguno de los coherederos «vendiere»; sin duda, también debe comprenderse en su supuesto la dación en pago que el artículo 1.531 del Código civil, refiriéndose al retracto legal, al que define genéricamente, incluye junto con la compra como supuesto que da lugar a su ejercicio.

      Se dice que las sentencias de 14 mayo 1912 y 30 diciembre 1927 lo aplicaron en sendos supuestos de permuta. Pero lo cierto es que, en uno y otro caso, el Tribunal Supremo apreció que tales permutas eran simuladas y -precisamente para evitar el retracto- disimulaban sendas ventas. Esto sin perjuicio de que la primera de estas sentencias diga, y repita la segunda, que según la jurisprudencia del propio Tribunal el derecho de retracto «se ha hecho extensivo a títulos de carácter análogo a la venta», habiendo «términos hábiles para que se produzca la subrogación del actor por las estipulaciones necesarias en la escritura».

      El texto del artículo 1.067 tiene como dativo de su oración «a un extraño». La citada sentencia de 7 febrero 1944 consideró que palabra extraños está usada en los artículos 1.067 y 1.522 del Código civil, «por oposición a partícipes en la cosa común, comprendido, por tanto, a los arrendatarios que no son condominos sin que la ley de arrendamientos rústicos haya dispuesto nada contrario a esta interpretación de tales artículos».

      La sentencia de 3 febrero 1915 califica de extraño, a estos efectos, al marido de una coheredera que había comprado con carácter ganancial, considerando «que, atendido el texto del citado artículo 1.067 y su espíritu informado en la...

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