Artículo 1.058
| Autor | Juan Vallet de Goytisolo |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
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EL PRINCIPIO DE LA UNANIMIDAD EN LA PARTICIÓN CONVENCIONAL
Cuando el testador no haya efectuado la partición ni impuesto que la efectúen uno o varios contadores-partidores, compete realizarla a los herederos.
Esta partición practicada convencionalmente por los herederos podría teóricamente, en el terreno constituyente, regirse por un régimen de mayorías, más o menos reforzadas, o bien por la unanimidad, que en Derecho positivo se ha impuesto y erigido en principio.
El Proyecto de 1851 admitía, en sus artículos 902, 903, que la mayoría absoluta fuera válida para decidir en la partición. Este último salvaba: «... pero los que se creyeren agraviados podrán recurrir a los Tribunales sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado hasta que judicialmente se disponga otra cosa».
Esta última propuesta la comentó García Goyena (1) con estas palabras: «Parece duro que se niegue todo recurso al agraviado; pero es necesario ocurrir a que no se prorrogue la comunión y a que los curiales no se apoderen de la partición.»
En cambio, en el Código civil se ha impuesto el principio de la unanimidad en la partición. Imprescindible conforme ha declarado el Tribunal
Supremo en sentencias de 25 octubre 1898, 3 julio 1969, 7 diciembre 1970, entre otras muchas; y también, la Dirección General de los Registros, entre otras, en resoluciones de 14 marzo 1901 y 10 enero 1974. De especial interés son los considerandos que vamos a transcribir de las resoluciones siguientes:
- 24 diciembre 1900: que rechazó fuera inscribible una partición en la que, «a pesar de ser un hecho incontrovertible, reconocido y confesado por los coherederos de don E. L. F. y doña P. B. G. L., que no habían podido llegar a entenderse con los otros coherederos sobre la división y adjudicación de los bienes de la herencia, no han ejercido el derecho que les concede el artículo 1.059 del Código civil, en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento, para resolver toda contienda entre partes, sino que se han limitado a solicitar la aprobación judicial de la división que ellos han ejercitado sin intervención de los demás herederos, previos los trámites establecidos en el artículo 1.049 de dicha Ley, los cuales sólo son aplicables, después de publicado el Código civil, a. las liquidaciones y divisiones de herencia practicadas de común acuerdo por todos los partícipes cuando tuviere interés en las mismas algún menor no representado por sus padres, o, en su caso, por tutores, con la oportuna autorización del Consejo de familia, que exige el artículo 269, número 7.°, del propio Código».
- 30 junio 1915, estimativa de que, «si bien el artículo 1.080 del Código civil establece que en las particiones hechas con preterición de alguno de los herederos no se rescindan a no mediar dolo o mala fe por parte de los otros interesados, quedando éstos obligados a pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda, y si bien es doctrina de esta Dirección que las circunstancias negativas no son en general susceptibles de justificación, tales principios jurídicos no son aplicables cuando en los testamentos originarios de dichas particiones aparecen no-minalmente designados otros herederos, además de los otorgantes, o consta en ellos la presunción de su existencia, pues en casos tales es necesario, para los efectos del Registro, que se acredite la causa de la no concurrencia de estos interesados en el contrato de partición».
- 27 febrero 1922, estimativa de que «la mencionada escritura no puede reputarse como un instrumento autorizado de operaciones testamentarias ejecutadas por contador-partidor, con todos los efectos y alcance que a las de su clase les atribuye el artículo 1.057, cuya fuerza y vigor emana solamente de las disposiciones legales que expresamente las autorizan, sino que la tal escritura ha de estimarse comprendida entre las que prevé el artículo 1.058, y, por tanto, sujeta a los principios generales del régimen contractual, y para que tuvieran validez y eficacia los variados pactos que contiene aquélla para todos los interesados en la herencia, era indispensable que hubieran concurrido a la misma todos los instituidos según el artículo 1.058, citado en concordancia con los 1.091, 1.254 y 1.259 del Código civil.
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SENTIDO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE UNANIMIDAD EN ESE TIPO DE PARTICIÓN
La partición convencional no se basa en la voluntad del testador dentro de los cauces en que la ley la delimita y encauza, como ocurre en las efectuadas por el propio testador o por su comisario, albacea universal o contador-partidor, o en juicio divisorio, sino precisamente en esa unanimidad contractual; pues, como explica la sentencia de 3 julio 1962, al incidir una partición hereditaria en la esfera de los derechos privados de tipo dispositivo, los herederos que por sí mismos la practican, aun valiéndose de terceros técnicos, pueden sin duda acomodarla a sus peculiares intereses y conveniencias del caso, siempre, claro es, que actuasen inequívocamente entre sí.
La sentencia de 3 julio 1969 destacó que, «al incluir una participación hereditaria en la esfera de los derechos privados de tipo dispositivo, los herederos que por sí mismos la practican, aun valiéndose de terceros técnicos, pueden, sin duda, acomodarla a sus peculiares intereses y conveniencias del caso, siempre, claro es, que actúen inequívocamente entre sí, como les faculta el artículo 1.058 del Código» y «presupuesta la capacidad negocial de todos los titulares del derecho hereditario».
Por eso es natural que esa unanimidad, cuando todos los herederos sean plenamente capaces, pueda sobrepasar lo meramente particional e incluir actos dispositivos más allá de lo propiamente divisorio y separase de lo dispuesto por el causante e incluso por normas legales imperativas, como reiteradamente también ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Claro está que esa amplísima libertad requiere la plena capacidad de obrar de todos los herederos, y que, de no tenerla todos o algunos, deberán ser debidamente representados o asistidos quienes no la tengan con todos los requisitos exigidos no sólo para hacer la partición, sino también la necesaria, en cada caso, cuando lo acordado exceda de lo particional y, si saliendo fuera de su esfera propiamente dicha, incide en negocios dispositivos.
Estas operaciones divisorias pueden exceder de la partición de la herencia o herencias a que se refieran e incluso apartarse de las dispociones testamentarias del causante y de los límites legales impuestos a la voluntad de éste, pero a los cuales no se halla sujeta la de los herederos beneficiarios de ellos. Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de la Dirección General de los Registros.
En ese mayor ámbito podemos situar los siguientes supuestos:
l.°) Puede comprender, además del caudal hereditario, bienes de alguno de los intervinientes en la partición que se otorgue.
La sentencia de 21 enero 1907 estimó «que, aun cuando en las operaciones particionales y divisorias de una herencia deben llenarse todas las condiciones de forma y fondo necesarias para la determinación de los respectivos derechos de los interesados, esto no obsta para que, con ocasión de ellas, puedan los mismos celebrar cuantos contratos, válidos en Derecho, estimen convenientes para el mejor éxito y finalidad de aquéllas, sin que la circunstancia y ocasión de su celebración sea eficaz para desvirtuar en lo más mínimo la fuerza y validez de lo pactado, desnaturalizando su verdadero carácter; y como quiera que en el caso del presente recurso, convenidos el padre y los hijos, todos mayores de edad, en hacer la distribución o división de bienes de la herencia de su difunta madre y de los pertenecientes al primero, o sea, al padre, lo realizaron en la forma que consta en la escritura de 28 mayo 1897, por la que unos y otros se cedían mutuamente bienes y derechos, es indiscutible que, teniendo todos capacidad legal para contratar, y siendo legal lo pactado, celebraron no una simple aprobación de partición de herencia, sino un contrato válido, eficaz en Derecho y de carácter irrevocable, a no mediar el concurso de la voluntad de todos los contratantes».
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) Puede apartarse de la voluntad del testador.
La sentencia de 7 noviembre 1935, demostrativa de esta amplia libertad, consideró que «es doctrina constante de este Supremo Tribunal que para reclamar bienes hereditarios no es suficiente atenerse a la rígida y absoluta voluntad del testador, pues si bien los herederos deben sujetarse a lo ordenado en el testamento, fuente y origen de sus derechos, pueden, sin embargo, de común acuerdo, prescindir de sus disposiciones y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en defecto de personas interesadas que puedan válidamente atacarla»; estimando que «la voluntad del testador, si bien obliga a los herederos, no les impide formalizar y suscribir, con plena trascendencia jurídica, los convenios que estimen convenientes, a los efectos de la partición y adjudicación de los bienes hereditarios»; por lo cual, declaró que «el convenio particional consentido y autorizado por los recurrentes, no obstante conocer la existencia del testamento del año 1915, extremo en que se apoya el fundamento esencial del fallo que se discute, les impide obtener, sin contradecir sus propios actos, el reconocimiento de un Estado de Derecho que anule y desvirtúe el que ellos, libre y conscientemente, crearon».
La sentencia de 28 enero 1964 se enfrentó a una clásula testamentaria que decía: «en consideración a que su hijo Gregorio G. S. carece de descendientes, es la voluntad del testador, y así lo ordena, que los bienes que de su herencia correspondan a dicho hijo Gregorio como parte de los tercios de libre disposición y de mejora, los perciba el repetido G. en usufructo vitalicio, con facultad de disponer de ellos por actos ínter vivos de consumo, enajenación y gravamen en caso de necesidad, sin que tenga que justificarla, y, al fallecimiento del...
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