Artículo 1.843

AutorVicente Guilarte Zapatero
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
  1. ANTECEDENTES Y FINALIDAD GENERAL DE LA NORMA

    El precepto cierra la sección dedicada a disciplinar los efectos de la fianza entre deudor y fiador. Mediante el remedio que establece se trata de proteger a éste, facultándole para que pueda eludir el riesgo de los perjuicios derivados de las situaciones que contempla el artículo, que cuenta con múltiples antecedentes históricos. La disposición sanciona una excepción a la regla general, según la cual todos los efectos que la fianza produce entre deudor y fiador dependen exclusivamente del hecho del pago (1) La excepción, dentro de unas líneas muy semejantes, se ha formulado en los Códigos con ciertas matizaciones propias, en las que no es preciso entrar(2), pero dirigida siempre a la obtención de la finalidad indicada. En general, sirve de modelo el artículo 2.032 del Código francés, que rectifica en este punto el criterio del Derecho común(3).

    Sin embargo, el Código civil español toma el precepto comentado del Anteproyecto belga de Laurent(4), apartándose en alguna medida de los precedentes históricos que, siguiendo los criterios romanos, sancionaban también la medida, y del Proyecto de 1851, que asimismo la recogía en su artículo 1.757. En realidad, son diferencias de matiz, como se verá en su momento.

    El fin de la norma es dispensar protección al fiador, garantizándole, en la medida de lo posible, sus derechos de reintegro ante las particulares situaciones del deudor o que pueden surgir de ciertas circunstancias de la obligación principal. Cuando esto suceda, aunque normalmente el pago del fiador no debe materializarse sino después de la excusión y sus recursos contra el deudor no nacen hasta que aquél se ha verificado, razones de poderosa equidad aconsejan facultar al fiador para anticipar su actuación contra el principal obligado(5). La inminente y seria amenaza que de aquellas situaciones y circunstancias deriva para los intereses del fiador así lo justifica, pues, como observa Santamaría, «el contrato de fianza presupone en el ánimo del fiador la confianza de que el deudor cumplirá la obligación o le responderá de las consecuencias de su incumplimiento; de aquí que cuando esa confianza fracasa, y aun antes de haberse hecho efectiva la obligación por el fiador, se conceden a éste acciones de seguridad»(6). Es de advertir, sin embargo, que la efectividad de la norma, sancionando estas acciones de cobertura(7) o de indemnidad(8), resultará dudosa en múltiples supuestos, si bien, en teoría, parecen particularmente útiles tratándose de fianza solidaria y, en general, en todos los casos en los que no exista el beneficio de excusión.

  2. FUNDAMENTO, CONTENIDO Y NATURALEZA DE LA FACULTAD QUE EL PRECEPTO OTORGA AL FIADOR

    Generalmente se estima que la relevación de la fianza en los supuestos que procede es un verdadero y propio derecho que compete al fiador, imponiendo, consecuentemente, al deudor la obligación de procurar tal resultado(9). Ciertamente, parece confirmarlo así el número 3.° del precepto, que expresamente está contemplando el caso de la obligación del deudor asumida en tal sentido. Sin embargo, la eficacia del derecho del fiador, sobre todo si lo actúa mediante la primera de las fórmulas que le brinda el artículo, será normalmente nula ante la dificultad que entraña la ejecución coactiva de la obligación del deudor.

    Efectivamente, conforme a lo establecido en el apartado final de la norma, la facultad del fiador para proceder contra el deudor principal, antes de haber pasado, se desdobla en dos acciones, persiguiendo cada una de ellas un distinto objetivo: una tiende a que se le releve de la fianza; la otra, a lograr una garantía que le ponga a cubierto de los riesgos que el propio precepto enuncia. O sea, que el deudor debe relevar al fiador, liberándole de la responsabilidad que contrajo frente al acreedor, o debe garantizar el ejercicio de la acción de regreso, susceptible de ejercitarse tan pronto pague el fiador(10). La facultad que a éste se confiere implica dos remedios o recursos distintos que plantean una problemática distinta, aunque tienen como nota común la finalidad de amparar los intereses del deudor subsidiario.

    Parece obvio que si el fiador decide actuar contra el deudor antes de haber pagado y dándose alguno de los supuestos que legitiman su decisión, pretenderá ponerse a cubierto de los riesgos que la situación planteada entraña, intentando conjuntamente que el deudor le releve de la fianza o le garantice el regreso, pero analizando separadamente las posibilidades de cada uno de tales remedios, resulta:

    1. La eliminación de los riesgos de perjuicios para el fiador mediante la relevación de la garantía asumida, sólo puede lograrla el deudor principal mediante dos procedimientos: bien pagando la obligación fiada, con lo que extinguirá la accesoria de garantía sin daño para aquél, bien llegando a un acuerdo con el acreedor para que éste renuncie a la fianza o a su ejercicio. Sin entrar en el teórico y discutido problema de si la acción de relevación de fianza supone un regreso anticipado (11), la cuestión de más interés práctico se centra en precisar si, ante la negativa o la imposibilidad del deudor a pagar, resulta posible la ejecución forzada y específica de su obligación. En general, la doctrina se manifiesta negativamente por entender que el fiador carece de acción directa contra el deudor para imponerle el cumplimiento coactivo de la obligación fiada o para procurar al acreedor tal cumplimiento (12).

      La exoneración de la fianza, como otra posibilidad para evitar los riesgos asumidos por el fiador precisará siempre de un acuerdo con el acreedor por el que renuncie a la garantía o se comprometa a no ejercitarla. En realidad, queda al margen de la voluntad del deudor.

      Resulta, pues, que la liberación del fiador a través de este primer remedio cuenta con escasas posibilidades de éxito. De una parte, porque dirigida contra el deudor principal la acción, exige de éste la realización de una prestación de hacer que no es susceptible de ejecución forzosa específica; de otra, porque el derecho del fiador no le autoriza, como he dicho, a imponer coactivamente el pago al acreedor; y, finalmente, porque éste es un tercero ajeno a la pretensión que actualiza el fiador, al que no está obligado a liberar de su garantía, sin que, por otra parte, le puedan perjudicar los acuerdos convenidos entre deudor principal y subsidiario (13). Se señala que ante el incumplimiento del deudor de su obligación de liberar al fiador de la garantía, éste se encuentra asistido de una acción de resarcimiento de daños; sin embargo, la misma tendrá muy escasa eficacia no sólo por la dificultad de concretar los perjuicios y acreditarlos, prueba que corresponde al fiador, sino por la propia situación en que el deudor se encuentra.

    2. Para que la finalidad del precepto no resulte ilusoria, se faculta también al fiador para exigir del deudor una garantía que, en definitiva, le asegura la eficacia de su eventual acción de regreso si se viera obligado a materializar el pago. Prescindiendo, por el momento, de las dificultades que en ciertas ocasiones pueden surgir para el cumplimiento voluntario por parte del deudor de la pretensión del fiador, ésta debe entenderse observada, cualquiera que sea la naturaleza de la garantía ofrecida, aunque deba valorarse siempre su idoneidad en función de la cuantía de la fianza.

      Ahora bien, si el deudor se niega a prestar la garantía solicitada o no la ofrece de las características necesarias para asegurar al fiador, ¿estará éste facultado para obtenerla coactivamente? Por las mismas razones expuestas anteriormente y en especial por tratarse de una prestación de hacer la que incumbe al deudor para satisfacer al fiador su pretensión de que se le garantice el regreso, parece de suma dificultad admitir que pueda ser suplida la voluntad de aquél a los efectos de la constitución de la garantía, pero, en cualquier caso, ante la negativa injustificada del fiado, podrá el fiador obtener un embargo preventivo de sus bienes, como observa Cossío (14).

      En suma, ejercitado su derecho por el fiador, entiende la doctrina comúnmente que corresponde al deudor optar por relevarle de la fianza asumida o por garantizarle en los términos apuntados (15). Pero si voluntariamente el deudor no procura ninguno de esos resultados, parece que la única medida eficaz que asiste al fiador será la de trabar los bienes de aquél mediante el oportuno embargo preventivo.

      Tal es, pues, el contenido del remedio previsto en la norma, que suscita algunas otras cuestiones relacionadas con el fundamento jurídico, en cuya virtud se otorga tal facultad al fiador, con la posibilidad de concederse en todos los casos de fianza y con su naturaleza.

      Respecto de este último extremo, de interés más bien teórico, existen múltiples opiniones que en realidad no aportan excesiva luz para resolver los problemas que el remedio plantea. En síntesis, cabe apuntar que se ha pretendido explicar como una acción de naturaleza cautelar(15bis), lo que si bien puede admitirse cuando la pretensión del fiador se orienta hacia la obtención de una garantía, resulta discutible si se aplica a la propia acción de relevación que parece un fin en sí misma(16). Se ha aproximado también esta facultad del fiador a la «llamada de garantía» (17), que asimismo se ha pretendido explicar acudiendo a la idea de la excesiva onerosidad de la prestación(18), o considerándola como una especie de acción subrogatoria(19), etc. Pero, en cualquier caso, con independencia de la naturaleza que se deba atribuir al remedio en examen, probablemente distinta según se trate de la primera o segunda modalidad del mismo, tiene más interés justificar la existencia de este derecho del fiador que se proyecta frente al deudor que, como se sabe, puede no ser parte en el negocio de constitución de la garantía y que, obviamente, no cabe explicar por el hecho del pago que no se ha materializado(20). De los cinco supuestos que contempla...

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