Artículo 1.°

AutorEmilio Pérez Pérez
Cargo del AutorDoctor en Derecho y Profesor Asociado de Derecho Civil
  1. ÁMBITO OBJETIVO DE LA LEY

    La Ley de Aguas de 1985 comienza delimitando su objeto y concretándolo en tres grandes fines: la regulación del dominio público hidráulico, la regulación del uso del agua y la regulación de las competencias atribuidas al Estado en las materias relacionadas con dicho dominio público hidráulico.

  2. PRESUPUESTOS EXTRAJURÍDICOS DE LA DEMANIALIDAD DEL AGUA

    La fórmula utilizada por el artículo 1.2 de la Ley de Aguas para la declaración del dominio público de todas las aguas continentales o terrestres hace referencia expresa a los tres fundamentos extrajurídicos básicos de la demanialidad de esas aguas: la integración de las mismas en el ciclo hidrológico, la consideración del conjunto de dichas aguas como un recurso unitario y la subordinación -de la planificación y gestión de este recurso, habrá que sobreentender- al interés general.

    El propio legislador de 1985, al aludir en el artículo 1.2 de la Ley de Aguas al interés general y a la integración de todas las aguas en el ciclo hidrológico, ha querido expresar el fundamento de la demanialidad de las mismas. Pero, además, los actuales conocimientos científicos y la nueva tecnología no se compadecen bien con el mantenimiento de la dicotomía entre aguas superficiales y subterráneas y la consiguiente diversificación de regímenes jurídicos de unas y otras. Para la hidrogeología moderna, con su concepción del acuífero o embalse subterráneo, completamente contrapuesta a la idea antigua de río o vena subterráneos, no cabe duda de que las aguas del subsuelo deben tener, al menos, el carácter de bienes de interés común de quienes pueden aprovechar las aguas de la misma unidad hidrogeológica; y, además, estos embalses subterráneos pueden y deben ser utilizados para mejorar la regulación y explotación conjuntas de los recursos hídricos superficiales y subterráneos, compensando períodos húmedos y secos mediante almacenamiento hiperanual y posibilidad de recarga artificial; son estas funciones de almacenamiento, regulación hiperanual y recarga las que no parecen compatibles con el mantenimiento de la propiedad privada de las aguas subterráneas.

    1. Integración en el ciclo hidrológico

      El ciclo hidrológico es el fenómeno físico por el que el agua sigue el perenne camino mar-atmósfera-suelo-subsuelo-mar. Parece evidente que todas las aguas se integran en ese ciclo y que alguna consecuencia, incluso jurídica, se tiene que derivar de esa integración. El T. C. lo ha entendido así al afirmar en el fundamento 14 de su sentencia 227/1988 que «tratándose del demanio natural es lógico que la potestad de demanializar se reserve al Estado en exclusiva y que los géneros naturales de bienes que unitariamente lo integran se incluyan asimismo como unidad indivisible en el dominio público estatal. Esta afirmación resulta más evidente aún por referencia a un recurso esencial como el agua, dado el carácter de recurso unitario e integrante de un mismo ciclo (hidrológico) que indudablemente tiene y que la propia Ley de Aguas... le reconoce».

    2. Consideración del conjunto de las aguas continentales como recurso unitario

      Esta conexión general entre el recurso esencial que es el agua y el dominio público hidráulico, la ha puesto también de relieve el T. C. en el fundamento 16 de la misma sentencia 227/1988, refiriéndose a la vez a la interrelación de las aguas superficiales y subterráneas, en los siguientes términos: «... no es posible ignorar que las aguas subterráneas renovables tienen una relación directa de conexión y comunicación recíproca con los cursos de aguas superficiales y que, en el caso de las llamadas subálveas o en el de algunas corrientes que en ciertos tramos desaparecen de la superficie (1), forman parte inescindible de esos mismos cursos. En consecuencia, tales flujos o corrientes de aguas subterráneas, en la medida en que convergen en la red de cauces de una cuenca hidrográfica, según el concepto que proporciona el artículo 14 de la Ley de Aguas, pertenecen a dicha cuenca y se integran así, a través de la misma, en el ciclo hidrológico».

    3. Subordinación al interés general

      En el contexto hidráulico, dice Carballeira(2), , y dada su inserción dentro de los recursos naturales del país, el interés general debe ser aquel que atienda a unos objetivos comunes y fundamentales tanto para el agua en sí como para la colectividad en su conjunto; ... estos objetivos podrían condensarse en tres importantes puntos: ... evitar la escasez y aumentar la calidad de las aguas...; articular un sistema que permita la máxima y óptima utilización y aprovechamiento del recurso...; búsqueda de fórmulas jurídicas que... logren la satisfacción de las exigencias unitarias que señala el bien común de la Nación en materia de aguas.

      Aunque esta doctrina del interés general encuentra su principal aplicación en la cuestión de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y en la solución de conflictos entre aquél y éstas mediante los principios de coordinación, colaboración y cooperación, la amplia concepción señalada permite también referirla a la propia definición de las aguas en el artículo 1.2 de la Ley como recurso unitario subordinado precisamente (en su planificación y gestión) a ese interés general. Desde este punto de vista, también el interés general puede ser justificativo de la demanialidad de las aguas continentales, y en este sentido dice la sentencia del T. C. 227/1988, en su fundamento 14, «en la determinación del llamado dominio público natural, subyacen prioritariamente otros fines constitucionalmente legítimos, vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades colectivas primarias, como, por ejemplo, la que garantiza el artículo 45 de la Constitución, o bien a la defensa y utilización racional de la "riqueza del país", en cuanto que subordinada al interés general (art. 128.1 de la Constitución)».

  3. EL DOMINIO PÚBLICO DE LAS AGUAS CONTINENTALES

    La regulación del dominio público hidráulico es como el punto central o neurálgico de toda la nueva ordenación legal del agua en nuestro país, fundamento de esta nueva ordenación legal y de sus cambios más significativos respecto de la legislación anterior(3).

    El interés despertado por la reforma de la Ley de Aguas se centró, sobre todo, en la declaración de dominio público de todas las aguas continentales y, en particular, de las subterráneas que, hasta la Ley de 1985, se consideraban de dominio privado, con las únicas excepciones de las subálveas y las halladas en otros terrenos de dominio público, además de los álveos. Por el contrario, la gran mayoría de las superficiales fueron consideradas ya de dominio público por la legislación anterior.

    Dicha declaración no parece tener, sin embargo, la trascendencia que se le ha pretendido dar por algunos, sobre todo si se la contempla con perspectiva histórica suficiente.

    1. Bosquejo histórico

      En el Derecho Romano se consideraba el aprovechamiento de las aguas subterráneas como un derecho derivado de la propiedad del fundo en que fueran halladas, por lo que podían extraerse y utilizarse aunque con ello se perjudicase a otros. Únicamente cuando se probaba que se actuaba con malicia, para ocasionar, intencionadamente, ese daño a otro, se podía conseguir que se prohibiese el ejercicio del derecho a alumbrar y extraer las aguas del subsuelo.

      La Ley 19, Título XXXII, de la Partida 3.a, estableció -siguiendo el mismo criterio del Derecho Romano- que cualquiera podía abrir en su heredad fuentes y pozos, aunque con ello menguasen las aguas de las fuentes y pozos de los vecinos y que éstos sólo tenían derecho a impedirlo cuando probaran malicia o intención de hacer daño.

      En la Novísima Recopilación (Ley XXVII, Título XI, Libro VII) se recoge una Instrucción dada por Carlos II a los Corregidores, en 1688, encomendándoles el mejor aprovechamiento de las aguas y ordenándoles en particular que «cuiden igualmente de descubrir las subterráneas para servirse de ellas».

      Una Real Orden de 21 agosto 1849 recordaba la Ley de Partidas citada y establecía, en consecuencia, que las concesiones de aguas «de ninguna manera podían versar sobre los alumbramientos hechos en terrenos de dominio particular, los cuales pertenecen al dueño del terreno, sin que la Administración pueda intervenir en la aplicación que le dé, a menos que sea directamente nociva a la salubridad o a la seguridad pública».

      Al llegar la época de la codificación, existía un criterio favorable al dominio público de las aguas subterráneas, aunque por razones distintas a las que posteriormente han llevado a la declaración legal de demanialidad de las mismas. Así, Franquet y Rodríguez de Cepeda, que fueron los dos juristas que más influyeron en la Ley de Aguas de 1866, consideraban que las aguas subterráneas debían ser públicas porque debía favorecerse el desarrollo de la riqueza que podía crearse con ellas y que era obstaculizada por los propietarios de los terrenos que se oponían al alumbramiento de estas aguas; era el modo de conseguir que cuando un propietario, por desidia, no aprovechaba las aguas del subsuelo, pudiera ser autorizado otro para investigarlas y alumbrarlas en su propio beneficio. La Comisión redactora de la Ley se opuso a esta posibilidad de investigación de aguas en terrenos ajenos, pero lo curioso es, que a pesar de esa oposición, se recogió en la Ley de 1866, aunque desapareció en la de 1879 que -como es sabido- se limitó a reproducir el articulado de la primera, salvo en la materia de aguas marítimas que desapareció del texto de la Ley de Aguas para pasar a la de Puertos de 1880. Lo que había ocurrido en este ínterin entre las dos Leyes de Aguas de 1866 y 1879, es que un Decreto-Ley de 1868 había declarado de dominio público las aguas subterráneas, con lo cual se había producido una contradicción entre este Decreto-Ley y la Ley de Aguas de 1866, contradicción que se intentó resolver con una simple Orden Ministerial, de 1876, dando expresamente la razón de que el...

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