Artículo 1.099
| Autor | Catedrático de Derecho Civil. |
| Cargo del Autor | Antonio Martín Pérez. |
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OBLIGACIÓN CON PRESTACIÓN DE NO HACER
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Prestación de no hacer y prestación negativa
Es artículo formulado con alguna imprecisión, como hace notar Scaevola, puesto que dispone que «en caso de contravención por parte del deudor se cumplirá también con lo dispuesto en el párrafo 2.° del artículo 1.098. ¿Pero qué es lo que dispone este párrafo? Que se deberá cumplimentar a costa del deudor la obligación que hubiere sido incumplida por éste, y que podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho. Mas es indudable que las obligaciones de no hacer no admiten la ejecución forzosa a costa del deudor. ¿Qué se ha de hacer en esa forma si de lo que se trata precisamente es de no hacer nada?» (1) Y concluye que la única parte del artículo 1.098 aplicable a las obligaciones de que trata el artículo 1.099 es la relativa a la destrucción o inutilización de lo mal hecho, o sea, con más propiedad, de lo indebidamente hecho.
Las obligaciones de que trata el artículo 1.099 son las de no hacer. Obligación de no hacer en sentido técnico y diferente de aquel otro que en la dogmática de la obligación, por resaltar el vínculo patrimonial entre el deudor y el bien debido, considera que el deudor, siempre y simplemente, ha de tolerar, pati, no hacer. «Que el contenido del deber del deudor se reduce a una simple limitación de la libertad en orden al bien, esto es, a permitir el ejercicio de aquel poder, a dejar coger y gozar al acreedor el bien» (2).
Y esta concepción extensiva del no hacer, en el que se englobarían todos los contenidos obligacionales, vendría a hacer pareja, inversamente, a aquella otra que, entre nuestros autores especialmente, rotula como de hacer a cualquier clase de obligación, ya que -como dice Manresa- «lo mismo hace el que entrega una cosa que el que ejecuta un trabajo, y aún podría decirse que el que se abstiene de ejecutar un acto» (3).
No son estas apreciaciones dogmáticas del hacer y no hacer, evidentemente, las que aquí se toman en cuenta, pero propician, de todos modos, un avecinamiento entre sus contenidas que supera la inicial apariencia de absoluta contraposición. En efecto, tanto el uno como el otro pueden ser designados como prestación -señala Díez-Picazo--: «Aunque la palabra prestación denota con carácter general una conducta o un comportamiento del deudor, no hay ningún inconveniente en considerar que la omisión, además de ser un acto de voluntad, es también un comportamiento del obligado» (4).
Ello aunque algunos autores lo hayan negado (en concreto, la calificación como prestación), y así Hartmann (5), frente al cual Windscheid se pronuncia en el sentido de que «también la omisión es una acción, pero no una determinación de la voluntad hacia la actividad, sino una determinación a la inercia» (6). Y concluye que el no hacer es una prestación negativa.
Y es quizás por estos diferentes puntos de vista que el legislador alemán, luego de definir la obligación, se preocupa de consignar que: «La prestación puede consistir también en una omisión» (§ 241, 2.°), declaración que Barassi considera perfectamente superflua en un Código (7). Ahora bien, ello muestra de todos modos la atención que finalmente ha venido a prestarse a esta clase de obligaciones, las que -según el propio Barassi- padecieron el desinterés de la doctrina, pues ya la célebre definición de Paulo sólo contemplaba las prestaciones positivas (8).
En conclusión, el no hacer se considera una prestación. Pero quizás no sea preciso para fundamentarlo llegar a la afirmación de que «el no hacer debe considerarse un comportamiento activo, al par del hacer», como estima Giorgianni (9). Parece preferible, por la claridad, que al razonar su consideración genérica de prestación, comportamiento o conducta, no se prescinda de su especificidad como tal, o sea, de aquella nota por la que se le califica de negativa, en oposición a las restantes modalidades del objeto obligatorio. No es una determinación de la voluntad hacia la actividad -hemos visto en Windscheid-, sino una determinación a la inercia.
Y la perspectiva general de la prestación de no hacer -también anticipando en cierto modo su régimen y eficacia-- puede señalarse, como lo hacen Enneccerus-Lehmann, en estos términos: «La prestación a que el crédito se refiere puede ser positiva o negativa. El hacer comprende también el dar, el omitir abarca también el tolerar, pues tolerar significa omitir la protesta o el impedimento. El crédito a la omisión se dirige directamente a que el deudor omita el acto contrario y no sólo al interés pecuniario después de realizado el acto contrario. Asimismo, la sentencia ha de establecer el propio omitir o tolerar» (10).
Por otra parte, prestación negativa y prestación de no hacer son equivalentes, dice Hernández Gil (ambas expresiones son utilizadas por el legislador italiano), pues si bien algunos autores catalogan como especie de la obligación negativa la consistente en no dar, ésta es una exagerada concesión a la simetría. La prestación de no dar no pasa de ser una expresión verbal que se resuelve lógica y necesariamente en una prestación de no hacer, pues el no dar implica una abstención, una omisión (11).
Pero es preferible adoptar la nomenclatura tradicional, opina Vattier, que es la que se emplea en el artículo 1.088 para referirse a una obligación, la de no hacer, que constituye -dice también- un concepto pacífico en la doctrina (12). Pero esto no impide que además de las precisiones terminológicas hechas haya de procederse a una cierta comprobación de la categoría, determinada con excesiva amplitud, considera Luzzatto, de tal modo que vienen a incluirse en ellas «figuras que sólo tienen la apariencia de las obligaciones negativas; ex re non ex conceptione verborum se debe determinar la naturaleza de las figuras jurídicas; y me parece, en cambio, que sobre este punto los autores se han dejado un poco guiar por el sonido de las palabras» (13).
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Delimitación de esta prestación
Si se parte, según Luzzatto, de la admitida idea de que en la obligación negativa el deudor debe abstenerse de un hacer que sería legítimo si la obligación no existiese, derivan de ello razonables limitaciones de la categoría.
A) Límite al derecho concedido y prohibición
No debe estimarse...
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