Artículo 1.098

AutorCatedrático de Derecho Civil.
Cargo del AutorAntonio Martín Pérez.
  1. OBLIGACIÓN CON PRESTACIÓN DE HACER

  1. Identificación del hacer obligacional

    Trata el artículo del efecto propio de la obligación en que la prestación consiste en un hacer, o sea, de la que se denomina, conceptualmente, obligación de hacer.

    Será preciso, pues, delimitar esta categoría de obligaciones, y señalar las razones por las que se la distingue de las dos restantes admitidas en el mismo plano, que son las de dar, también positivas, junto a las negativas de no hacer. Pero hay que advertir que en esta tarea de identificación puede interferirse la significación usual y directa de los citados términos, la que debe en primer lugar desecharse para poder precisar su significación técnica.

    Dice Sánchez Román que, bajo un punto de vista general y primario, todas las obligaciones consisten en hacer1. Para Scaevola, en términos generales, toda oblgación tiene por objeto una parte de la actividad del hombre y, por tanto, todas son obligaciones de hacer (2). Y para Manresa, «resulta algún tanto impropio, si bien es muy claro y gráfico, el nombre de obligación de hacer aplicado a un grupo especial de obligaciones, cuando parece que por ligar cualquiera de éstas a la voluntad y exigir para su cumplimiento normal una resolución de ésta que se traduzca en un acto, consisten todas en hacer, ya que lo mismo hace el que entrega una cosa que el que ejecuta un trabajo, y aun pudiera decirse del que se abstiene de ejecutar un acto» (3).

    Otras veces, el hacer viene a compartir con el no hacer la total esfera del objeto obligacional. El beneficio que viene de las obligaciones, dice Clemente de Diego, se puede obtener, o mediante un hecho a realizar por el deudor o mediante la omisión de un hecho. Y coincide también esta delimitación con aquella otra entre obligaciones o prestaciones positivas, que lo son las primeras, y negativas, las que consisten en un no hacer u omisión (4).

    Con un paso más de concreción, la obligación positiva, o el hacer genérico, vienen a deslindarse en las categorías o prestaciones del dar y el hacer. Cuyas relaciones históricas y dogmáticas fueron expuestas en el comentario al artículo 1.094, del que puede apreciarse cierta tendencia expansiva del facere frente al dare, que ya señala Windscheid en el Derecho justinianeo y se produce luego más acusadamente por resultado de la transmisión consensual de los derechos reales; con lo cual la prestación de dar quedaría sin finalidad, puesto que la adquisición del derecho sería inmediata por el negocio y sólo restaría la prestación de entrega de la cosa, que se considera prestación de hacer.

    De todos modos, la prestación de dar sigue manteniendo un importante contenido en los sistemas francés e italiano, en donde se da el citado plantaemiento, y más entre nosotros, donde la prestación de dar cumple la función primordial, dentro de su contenido, de la transmisión del derecho. Y esta configuración del dar es cosa que nos importa en este punto, en cuanto que va a condicionar la delimitación del hacer.

    Como ya citamos de Luzzatto, «la noción de estas últimas puede resultar más por exclusión que por la precisa determinación de su contenido: establecido en qué consista la obligación de dar, puede decirse que es obligación de hacer aquella que se refiere a toda actividad que no cons-titulya un dar; actividad, se entiende, no mera abstención» (5).

    Y por más que resulte de este modo la categoría del hacer como negativa o residual respecto a la de dar, ésta es premisa obligada que aceptan muchos autores para esclarecer el tema. Así, Castán: «Obligaciones de hacer son aquellas que tienen por objeto una prestación consistente en desarrollar cualquier actividad, corporal o intelectual, diversa de la consistente en entregar una cosa» (6). Y Díez-Picazo: «La obligación de hacer que, naturalmente, se refiere a una actividad diferente de la entrega de una cosa...» (7). Y Moreno Quesada señala también que la importancia que se ha concedido, dentro de las obligaciones positivas a una clase de ellas (las de dar), ha llevado a clasificarlas, en atención a tal circunstancia, en de dar y de no dar, que son, en definitiva, las que llamamos de hacer (8).

    Estas consideraciones se enlazan con las que hace el mismo autor respecto a la desatención que tanto el legislador como la doctrina muestran ante esta clase de obligaciones, las que, sin embargo, adquieren cada día mayor importancia, como referidas a los que económicamente son llamados servicios (9). Pero tal vez la parquedad de reglas y doctrina no sea causal, sino propiamente derivada de la figura. Como ya citamos de Savigny, éste admite que, comparándolo con el dare, «sigue resultando que el término contrapuesto de facere comprende tantas y tan diversas prestaciones que no puede atribuirse a un concepto tan vago y sólo negativamente precisado, ninguna notable regla de derecho» (10).

  2. La reglamentación sobre el hacer

    Estas primeras referencias nos conducen ya a la ponderación como regla del precepto que comentamos. El cual procede del Proyecto de 1851, artículo 1.008, que, según García Goyena, reproduce la primera parte del artículo 1.144 del Código Napoleón.

    Pero también hace resaltar García Goyena aquello que no toma de la normativa francesa, por considerarlo inadecuado. Y es, en concreto, el texto del artículo 1.142 francés, que encabeza la regulación de las obligaciones de hacer o no hacer: «Toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en la de daños y perjuicios en caso de inejecución por parte del deudor.»

    Aquí tenemos dos textos franceses de los que García Goyena sólo acepta uno y que representan, como dice Jeandidier, «un conflicto que opone, en efecto, dos principios fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato, de una parte; la libertad del deudor, de otra parte, y que parece a primera vista insoluble. Por tanto, es preciso elegir, y se enseña tradicionalmente que la ejecución de las obligaciones de hacer, y también las de no hacer, no puede ser impuesta al deudor» (11).

    1. El principio de la incoercibilidad

    Esta es la doctrina que Pothier se cuida de exponer en primer lugar cuando aborda el tema: «Cuando alguien está obligado a hacer alguna cosa, esta obligación no confiere al acreedor el derecho de constreñir al deudor precisamente a hacer aquello a que se ha obligado, sino solamente a hacerlo condenar en los daños y perjuicios por la falta de ejecución de su obligación.» Y añade: «En esta obligación de daños y perjuicios se resuelven todas las obligaciones de hacer alguna cosa: Nemo potest proecise cogi ad factum» (12).

    Se acoge, por tanto, sin reservas ni atenuaciones, el principio de la incoercibilidad de la prestación de hacer, que había terminado por asentarse con la doctrina de Vinnio, concluyendo con la problemática hasta entonces planteada. Y se comprende que en Vinnio, «el cual escribe en el clima del iusnaturalismo incipiente, el dogma de la incoercibilidad venga a plantearse con la intención exclusiva de afirmar el principio inderogable de la libertad del individuo» (13).

    Desde estos supuestos es lógico, dice también este autor, que el legislador de 1804, «con los oídos aún resonantes de gritos de libertad», hubiese de resolver en términos negativos el problema de la coercibilidad de las obligaciones de hacer. Pero, por otro lado, tampoco podía producirse una ruptura absoluta con los principios que al final del antiguo régimen se inclinaban favorablemente hacia la ejecución in natura, pues aquélla hubiera supuesto también un debilitamiento de la fuerza obligatoria del contrato. Por lo cual, ya el mismo legislador corrige su rumbo con los artículos 1.143 y 1.144, y la doctrina desde entonces va «a estimar la regla del artículo 1.142 como una afirmación de alcance general -dice Mazeaud-, pero que no impide constatar cómo, aun en el dominio de la obligación de hacer y no hacer, la ejecución in natura puede ser obtenida frecuentemente; el alcance del artículo 1.142 es muy reducido» (14).

    A la vista de estos juicios y de la evolución posterior, en la cual se ha venido a reconocer una «invasión» o «auge» de la ejecución directa o in natura, parece acertado el criterio de García Goyena al prescindir del texto...

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